臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 全佳恩
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 蔡瑞麒律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度原訴字第98號中華民國112年12月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24741、30746、3
4647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍 僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告全 佳恩（下簡稱：被告）提起上訴，其於刑事上訴狀中敘明： 被告育有3名未成年子女，雖與父母同住，然而父母薪資微 薄，被告因生活所迫，一時失慮誤觸法網，而為本案犯行， 且本案毒品交易數量有限，犯罪所得非多，犯罪情節實有情 可憫恕之情形，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有 未洽等語，此有刑事上訴狀1份在卷可稽（見本院卷第13至1
5頁），且其於本院審理時亦表明：僅就量刑部分上訴，並 當庭具狀撤回就其餘部分之上訴，亦有本院民國113年4月23 日審理筆錄及撤回上訴書各1份附卷可參（見本院卷第79頁 、第87頁），依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告所 犯毒品罪「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就 此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既 與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非 本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認 定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯毒品罪「 刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部 分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且 就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記 載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。貳、科刑審酌之說明
一、刑之加重減輕之說明
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之 法定刑處斷，並依法加重其刑。
㈡未遂犯之說明：
本件依原判決所認定之犯罪事實，被告已實行毒品交易行為 ，因佯裝購毒者之員警實際上無買受毒品之真意，而為警查 獲，客觀上雖已著手於販賣行為，惟未能完成交易，自難謂 販賣行為已經完成，是本件尚未達既遂之程度，原判決論以 未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 其刑，並應依法先加重而後減輕之。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本 案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於警 詢、偵查、原審準備程序及審理時均自白不諱，且於本院審 理時亦未就犯罪事實部分提起上訴而無爭執，符合毒品危害 防條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑，並依刑法71條 第1項、第70條規定，就上開加重及減輕規定，先加後遞減 之。
㈣本件被告並無刑法第59條酌減其刑適用之情形： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨 參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適 用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑 事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之 ；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減刑。
⒉原審判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理 由中詳予敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱 使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪 之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量販賣行為態樣、數 量、對價、犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連 動效應等因素，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應 負責任之輕重，依個案具體情狀而有所調整，倘認宣告最低 法定刑度，尚嫌情輕法重，始得適用刑法第59條之規定減輕 其刑，應符合憲法罪刑相當原則之誡命，並兼顧實質正義， 非可浮濫為之。且依104年2月4日施行之毒品危害防制條例
第4條第3項修正理由：「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢 ，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條 文第三項之刑度，將五年以上有期徒刑提高為七年以上有期 徒刑」，顯現立法者有意藉由上述刑罰條文之修正，將販賣 第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年提高為7年， 用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第 三級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修 法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第三級毒品罪法定 刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上 述法律修正目的有所悖離。本院亦認被告明知毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，惟依原判決所認定之犯罪事實 ，被告與共犯楊宗翰、詹權財共同販賣第三級毒品之模式為 ：楊宗翰於推特上發布販賣混合二種毒品以上之第三級毒品 即毒咖啡之廣告，如有買家與楊宗翰接洽後確定購買，楊宗 翰即將此訊息傳給被告，由被告將買家欲購毒之訊息以微信 傳送予共犯詹權財，再指示詹權財依約將買家欲購買之毒品 送至約定交易地點與買家交易，而為本案販賣第三級毒品未 遂犯行，且販賣金額總計新臺幣（下同）1萬元，非屬量微 之小額販賣，若非本件員警使用提供機會型之誘捕偵查查獲 而未遂，上開在社群軟體中公開販售第三級毒品之行為恐將 造成毒害擴散而使施用毒品者更加難以自拔，況本案扣案之 毒品咖啡包高達154包（毛重534.95公克）、愷他命為6包（ 毛重13.75公克），數量實高，對於社會治安所生負面衝擊 非微，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上 已有引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫 恕之情形，自無再適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。且 被告上訴意旨所稱之犯後態度、犯罪手段、經濟及家庭狀況 ，均已列入刑法第57條之量刑審酌事由，亦非犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期仍嫌過重者之情事。被告之辯護人請求 依刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採。
參、上訴駁回之理由
一、被告上訴意旨略以：被告因有4名未成年子女仰賴其扶養， 每月所需之扶養費用甚多，被告雖與父母同住，然而被告父 母之薪資微薄，被告僅高中肄業，無一技之長，加上需照顧 未成年子女，無法外出工作，經濟窘迫，被告因生活所迫一 時失慮，始為本案犯行，其犯罪之動機、情狀，實令人得以 同情；且本案毒品交易數量有限，犯罪所得非多，對於社會
治安之危害尚非重大，故依被告之犯罪情節及家庭狀況，實 具有顯可憫恕之情形，原審未依刑法第59條酌減其刑，原審 之量刑尚有違誤，爰依法提起上訴，請求判處較輕之刑度； 另被告需獨自扶養4名未成年子女，如因本案入監服刑，該4 名子女之扶養恐生困難，歷經本案之偵審教訓，被告應無再 犯之虞，目前也有正當工作，請求給予被告緩刑之諭知等語 （見本院卷第85頁）。
二、經查：
㈠關於被告上訴意旨所指摘原判決未依刑法第59條之規定減輕 其刑部分，並無理由，業經本院論駁如前，茲不再贅述。 ㈡至被告上訴意旨所指刑之量定部分： ⒈惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，說明其量刑所側重之事由及其評價，在法定刑度內，酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦 無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致明顯 失出失入情形，非得任意指為違法（最高法院112年度台上 字第802號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事 判決意旨參照）。
⒉原審判決已注意刑法第57條規定之適用，敘明其審酌被告明 知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會 治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難， 而被告正值青年，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人 體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民 身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使 該毒品無法流通，兼衡被告犯後均坦承犯行之態度、犯罪之 動機、目的、手段及被告於原審審理時自述之學歷、工作、 經濟及家庭生活狀況等一切情狀等量刑理由，既未逾越法定 刑度，復未濫用自由裁量之權限，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑 度，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得 遽指為違法。是原審關於被告之宣告刑並無上訴意旨所指過 重之情，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈢本件不宜為緩刑宣告之說明
⒈被告之選任辯護人雖為被告請求併予為緩刑之諭知等語。惟 按刑法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，且符合同條第1項第1款未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，或第2款前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告等情形者，法院認以暫不執行為適當者，始 得宣告2年以上5年以下之緩刑。且宣告緩刑與否，屬實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除 應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫 不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再 犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌 。
⒉經查，被告於犯本案前之000年0月間，因違反洗錢防制法案 件，經本院以112年度原金上訴字第13號刑事判決判處有期 徒刑6月，併科罰金5萬元在案，此有被告之臺灣高等法院前 案紀錄表在卷可按（見本院卷第57至58頁），揆諸前揭說明 ，被告並不符合刑法第74條第1項緩刑之法定要件，自無從 予以宣告緩刑，此部分上訴意旨亦無理由。
三、綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴，惟難認原審 量刑有何失當而應予撤銷改判較輕之刑之理由，本院認原審 所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無違，應予維持。被告 提起上訴，以前詞請求從輕量刑及宣告緩刑等，指摘原審判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。