臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 陳銀河
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選任辯護人 許富雄律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院
112年度侵訴字第52號，中華民國113年2月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13306號，及移送併
辦112年度偵字第22454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護 人於本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴（本院卷第10 1至102頁)，是本院以原判決所認定之犯罪事實及所犯法條 （論罪）為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理。二、上訴意旨略以：被害人A女（下稱A女）於被害時年紀約在9 歲至12歲之間，由原審就犯罪事實之勘驗結果即「A女在鏡 頭前裸露全身，有看著鏡頭笑並跳舞，同時也笑著說『你拍 什麼拍，打你喔』，就離開鏡頭的範圍內」之情節，可知被 告與A女之互動與一般童年小孩跟父母親人間之互動一樣，A 女應無遭被告所為犯行而有損及身心發展及日後對於兩性關 係認知之情事，被告坦認犯行，並與A女及A母成立調解，獲 得其等原諒，請審酌本案與一般的性侵案件並不同，顯有情 輕法重，情堪憫恕，從輕量刑並給予被告緩刑等語。三、惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 參照）。原審判決於量刑時依刑法第57條規定以行為人之責 任為基礎，審酌被告為滿足自身性慾，明知A女未滿14歲之
女子，身心發展未臻成熟，竟為本件對於未滿14歲之子女為 性交罪、加重強制猥褻罪、製造、拍攝兒童、少年之性影像 罪，共14罪，影響A女身心健全發展甚鉅，足見被告法治觀 念薄弱，且對社會風氣造成負面影響，所為殊值非難，兼衡 酌考量被告自始坦承全部犯行，態度尚可，前無刑事犯罪之 紀錄，被告與A女及A女母親成立調解，A女請求給予被告機 會，被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、犯罪情節、所生危 害、犯罪期間之長短、A女之意見，被告自陳其為高職畢業 、之前在醫院從事清潔工作、月入新臺幣3萬元、離婚、無 子女、無須扶養之人、經濟狀況普通、願意扶養A女至大學 畢業（見原審卷第179頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀 況等一切情狀，各量處被告有期徒刑3年2月、3年、3年1月 （2罪）、1年1月、1年（9罪），復審酌被告所犯3次加重強 制猥褻罪、1次對於未滿14歲之女子為性交罪、1次製造兒童 之性影像罪、7次拍攝兒童之性影像罪、2次拍攝少年之性影 像罪（原判決附表編號13、14之部分，A女當時已滿12歲， 原審誤載為拍攝兒童之性影像罪，應予更正），被害人均係 A女，且均係侵害A女之性自主權及性隱私權，並考量被告之 年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，定應執行 刑有期徒刑4年4月。原審判決關於量刑，已綜合審酌刑法第 57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量 權，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾 越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權 限之違法情形。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之 規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具 之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣 意為之。本案被告對A女為猥褻及性交犯行，並多次製造、 拍攝A女性影像等犯行，嚴重侵犯A女之性自主權及性隱私權 ，亦嚴重戕害A女身心之健全發展，其犯罪情狀，在客觀上 無從認為有足以引起一般人同情之情形，被告之家人於原審 亦不願意幫被告交保，益可見一斑，是衡諸社會一般人客觀 標準，難謂本案有情輕法重之情狀存在，倘依刑法第59條規
定予以減刑，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而失 均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，自 無刑法第59條適用之餘地。被告上訴意旨泛稱被告所為係如 同一般父女間之嬉鬧云云，疏難採憑，至於被告所述與被害 人成立調解、獲得原諒，業經原審審酌及之，本案量刑因子 並無改變之情狀，被告上訴請求從輕量刑為無理由，應予以 駁回。又本案被告如原判決附表編號1至3、7所宣告之刑已 逾2年以上有期徒刑，且所犯各罪所處之刑，經定應執行刑4 年4月亦已超過有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩 刑要件不合，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁誌謙提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日