臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第96號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳立軻
選任辯護人 黃鉦哲律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 郭庚維
選任辯護人 陳建勛律師（法律扶助律師）
被 告 林佩儀
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院112年度訴字第208號中華民國112年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1918、2783
、3952、5230、5944號、112年度偵字第160號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不 爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不 服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免 突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴 權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部 分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第34 8條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為 上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定 「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未 聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之， 倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否 被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二 者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」 。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義 ，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日 修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之 一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法 律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「 罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑
」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨 ，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審 酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之 「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定 部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起 上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分 則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以 第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量 刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上 字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由檢察官、上訴人即被告丁○○、丙○○（下稱被告丁 ○○、丙○○）檢附具體理由提起上訴，被告甲○○則未於法定 期間內上訴；而依檢察官、被告丁○○、丙○○及辯護人於本 院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判 決關於被告丁○○、丙○○、甲○○所量處之刑提起上訴（詳參 本院卷第165、260至261頁），而未對原判決所認定之犯 罪事實、罪名、沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明 不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告丁○○、 丙○○、甲○○所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於 原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量處尚屬 可分，且不在檢察官、被告丁○○、丙○○明示上訴範圍之列 ，即非本院所得論究，合先敘明。
（三）又上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包 含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、 處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰 具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴 之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證 據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上 訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不 在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分 贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始 符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決 參照）。本案上訴審理範圍既僅及於原判決關於被告丁○○ 、丙○○、甲○○之科刑部分，而與原判決之犯罪事實認定及 罪名適用無涉，就未經當事人設定為上訴攻防範圍之犯罪 事實、罪名（包含是否變更起訴法條、起訴效力所及範圍 、犯罪參與情形、罪數認定等），自毋庸逐一論列載述， 以收簡明之效，並符減輕上訴審審理負擔之修法意旨。
二、適用於本案之量刑加重、減輕事由：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所 規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依 個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負 擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發 生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法 院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加 重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張 及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加 重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科 刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀， 俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正 當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台 上字第5660號刑事判決參照）。依檢察官起訴書所載，係 主張被告丙○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上、 肇事逃逸、幫助詐欺取財等罪，經臺灣臺中地方法院108 年度聲字第1934號裁定應執行有期徒刑11月確定，於民國 109年1月1日縮刑期滿執行完畢出監。惟觀諸檢察官所提 出刑案資料查註紀錄表之記載，雖有前述定刑及換發指揮 書之情形（刑期起算日期：108年6月2日，指揮書執畢日 期：109年1月1日），然細繹卷附矯正簡表及入出監資料 ，除被告丙○○曾有少年觀護案件之紀錄，及於109年9月25 日至110年1月20日因另案遭受羈押以外，並無於檢察官所 主張之上述期間進入監所服刑及執行完畢出監之記載。則 檢察官對於被告丙○○構成累犯之前提事實，既因欠缺被告 丙○○於「109年1月1日縮刑期滿執行完畢出監」之刑罰執 行紀錄，難認檢察官業已善盡實質舉證責任，參諸前揭說 明，本院自無從逕依刑法第47條第1項之規定論以累犯並
加重其刑。
（二）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其 立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查 緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而 設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問 、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白 ，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵 查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度 台上字第3488號刑事判決參照）。被告丁○○、甲○○、丙○○ 於原審及本院審理時，均已自白全部犯行無訛（詳參原審 卷第260頁，本院卷第268至271頁），其中被告丁○○於偵 訊時已自白犯行（詳參偵字第1918號卷第175、291頁）， 被告甲○○雖於警詢及偵訊時一度否認犯罪，然其已於偵查 期間之111年6月23日具狀表示：「被告就本案之犯罪事實 ，願為認罪之表示」等語，並親自簽名於書狀之末，有刑 事陳報狀在卷可憑（詳參偵字第3952號卷第233頁），足 徵被告甲○○於偵查中亦有自白犯罪之事實。是以被告丁○○ 、甲○○既已於偵查及歷次審判中均自白本案販賣毒品犯行 ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。至於被告丙○○於警詢及偵訊時，均已否認其有於110年6 月26日與被告丁○○共同販賣第三級毒品予陳永益（詳參投 警刑偵三字第1110046502號卷第5頁，偵字第1918號卷三 第151至152頁），其中被告丙○○於警詢時供稱：這些毒品 交易內容我沒有參與，收毒品交易錢的訊息不是我傳的， 這時候控機的是被告丁○○，販毒車手也是他找的等語；復 於檢察官偵訊時辯以：110年6月26日（藥腳陳永益部分） 還是在第一階段，我否認有和被告丁○○共同販賣，當時不 是由我控機，微信對話內容也不是我講話的風格，應該是 被告丁○○自己去做的，我沒有收取到任何利益，這個交易 我沒有參與，販毒車手也是他找的，我只有提供手機跟客 人名單，要不要做看他自己等語。是以被告丙○○於警詢及 偵訊時，對其被訴犯罪構成要件之核心部分，諸如聯繫販 毒、交付毒品、收取價金等情，均為否認之陳述，難認其 就販賣毒品罪之主要事實已為肯認，顯不符合在偵查中自 白之規定，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑。
（三）另按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，
固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然該毒品危 害防制條例第17條第1項所謂之「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起 公訴或法院判決有罪為必要。惟若所供僅有單一指述、別 無佐證者，致對該被供出之其他正犯或共犯無從為訴追， 或嗣後獲不起訴處分、判決無罪確定，自均仍無前揭減輕 或免除其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第6277 號刑事判決參照）。查本案係因被告丁○○於警詢中供出毒 品來源為被告甲○○、丙○○，因而查獲其他共犯即被告甲○○ 、丙○○，並經檢察官偵辦後提起公訴。被告甲○○於警詢時 供稱其係以FACETIME通訊軟體與上手聯繫，遭警方查獲時 其已將聯絡資料刪除，故而無法提供上手之真實身分以供 警方追查；至於被告丙○○在警詢時供述毒品上手為陳錫儒 ，經警於112年2月8日查緝到案，於112年2月20日以投警 刑偵三字第1120009577號刑事案件移送書移送臺灣南投地 方檢察署偵辦，嗣因陳錫儒堅詞否認犯行，復查無其他證 據足以證明陳錫儒確有將毒品交給被告丙○○，遂由臺灣南 投地方檢察署檢察官為不起訴處分等情，有南投縣政府警 察局112年7月20日投警刑偵三字第1120046865號函、臺中 市政府警察局第一分局112年7月21日中市警一分偵字第11 20033810號函及所附偵查報告、臺灣南投地方檢察署112 年7月20日投檢冠賢111偵1918字第1129016424號函、臺灣 南投地方檢察署檢察官112年度偵字第1406、1553號不起 訴處分書在卷可憑（詳參原審卷第154至160、280頁）。 從而，本案係因被告丁○○供出毒品來源，因而查獲被告丙 ○○、甲○○等人之涉案情節，被告丁○○所犯各罪已符合毒品 危害防制條例第17條第1項之規定；考量被告丁○○於本案 販賣第三級毒品犯行之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪 情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依法減輕其刑，並遞 減之。至被告丙○○雖供稱本案販賣予陳永益之毒品來源為 陳錫儒，然經檢察官偵查結果，尚無從逕認陳錫儒即為被 告丙○○之毒品來源，已如前述，被告丙○○應無適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定之餘地。至被告甲○○則未能 供出毒品來源，亦無從依上開規定予以減刑。
（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合
社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上 有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，然同為販賣第三級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。被告丙○○於本案僅有1次販賣毒品行為 ，對象亦僅1人，被告甲○○販賣次數則為4次，販賣對象多 為被告丁○○，與為求鉅額獲利而販賣毒品，或查獲之毒品 多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形，尚 屬有別，犯罪情節尚屬輕微，且被告甲○○於偵查及歷次審 理時均自白不諱，被告丙○○則於審理階段尚知坦承犯行， 可見其等均有悔意，而被告甲○○、丙○○所犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以 上有期徒刑之重罪，縱被告甲○○依上述減刑事由減刑後， 與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般 同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告 甲○○、丙○○所犯部分酌減其刑。至被告丁○○就本案已符合 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由， 可得量處之處斷刑下限已大幅下降，難認被告丁○○仍有情 堪憫恕或科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無再依刑法第 59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、上訴理由之論斷：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告丙○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，經法院裁定應執行有期徒刑11月確定，並於109年1月1日縮刑期滿執行完畢出監，其於受有期徒刑之執行完畢後，1年後即故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告丙○○前因持有毒品案件入監服刑，顯見前案徒刑執行之成效不彰，其主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。起訴書既已論述上情，原判決竟仍認定檢察官未具體說明應依累犯加重之理由，已有違誤。而被告甲○○於偵查期間並未完全坦承犯罪事實，其辯護人亦於偵查中表明被告甲○○否認販賣毒品咖啡包，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。而被告甲○○、丙○○販賣毒品，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，被告甲○○販毒次數4次，販賣之咖啡包數量眾多，而被告丙○○販賣毒品予陳永益，日後陳永益亦因施用毒品死亡，難認被告甲○○、丙○○有何可值憫恕之處。又被告丁○○販毒次數高達4次，購毒者陳永益亦因施用毒品死亡，原判決僅各量處有期徒刑1年5月、1年4月、1年4月、1年4月，實屬過輕，未能收懲治之效。各宣告刑既屬過輕，則合併定應執行刑亦有不當。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。（二）被告丁○○上訴意旨略以：同案被告甲○○、丙○○均依刑法第 59條酌減其刑，似得再考量被告丁○○亦依上開規定減輕其 刑；且被告丁○○對於所犯深感悔悟，誠心悔改，於偵查過 程積極配合調查，並協助檢警查緝毒品上游，請考量本案 一切情狀，給予被告丁○○緩刑之宣告等語。
（三）被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○於到案後供稱毒品來源 為陳錫儒，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑，應有違誤；且被告丙○○於偵查中明確陳述其與被 告丁○○為合作關係，共同販賣第三級毒品，對於犯罪事實 之主要部分為肯定之陳述，足認被告丙○○已於偵查、審判 中自白犯罪事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，原審未依法減刑，亦有誤會等語。
四、本院查：
（一）檢察官就被告丙○○構成累犯之前提事實，並未提出適足之 刑罰執行完畢資料，已難認善盡實質舉證責任；且被告甲 ○○在本案偵查中亦已具狀表示願意自白犯罪，縱使其在檢 察官偵訊時一度說詞反覆，仍無礙於被告甲○○確曾於偵查 中自白販毒行為之認定。而被告丙○○、甲○○如何應依刑法 第59條酌減其刑，及被告丁○○因先後適用毒品危害防制條 例第17條第2項、第1項等規定遞減其刑後，可得量處之處 斷刑下限已大幅調降，衡情自無情輕法重而足以引起一般 人同情憫恕之餘地，均經本院詳予補充敘明如上，毋待贅 述。檢察官疏未斟酌上情，遽指原判決就被告丙○○部分未 依累犯規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕被告甲○○刑責，另適用刑法第59條對於被告甲○○、 丙○○均酌減其刑為不當，所持見解均難謂妥洽。而被告丁 ○○徒以其他同案被告均已依刑法第59條酌減其刑，遂謂自 己亦應同有該條規定之適用，顯係刻意忽略其已另依其他 減輕其刑規定而獲寬典之事實，被告丁○○據此指摘原判決 有所違誤，並非可取。
（二）至於被告丙○○在偵訊時業已詳述其與被告丁○○在第二階段 之共同販毒分工模式，至於110年6月26日販賣給陳永益部 分，則屬第一階段，所以是被告丁○○自己所為，在此階段 其等並無共同販賣毒品咖啡包或愷他命之情事（詳參偵字 第1918號卷第150至152頁）。被告丙○○上訴意旨應係混淆 前述不同階段之供述內容，遽指原判決未依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，自屬無憑，不足為採。又被 告丙○○所供述之毒品來源既因查無其他積極證據足以佐證 ，而經檢察官為不起訴處分確定，被告丙○○仍執前詞主張 其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用 ，容有誤會，無足憑採。
（三）按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告丁○○所犯各罪，已針對其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑（含宣告刑及應執行刑）之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而販賣毒品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者（最高法院110年度台上字第5318號刑事判決參照）。是以購毒者陳永益縱使確因施用毒品死亡，亦屬其本人應自我負責之領域，非可率謂被告丁○○、丙○○必須為此死亡結果承擔較大之刑事責任。檢察官執此而謂原判決對於被告丁○○量刑過輕，或主張不應給予被告丙○○減刑利益，均非妥洽，難認可取。 （四）再按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之 刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。 惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權
依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等 一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不 得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號刑事 判決參照）。被告丁○○於本案所涉販毒行為多達4件，時 間跨越110年6月26日至111年2月4日，販毒對象亦非單一 ，足徵其自省能力明顯不足，已非全無再犯之虞，難認其 有暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜諭知緩刑。被告丁 ○○上訴意旨請求本院給予緩刑機會，難認允妥，並不足採 。
（五）綜上所述，檢察官及被告丁○○、丙○○均明示僅就原判決之 刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當 ，並無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日