臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第301號
上 訴 人
即 被 告 周祿華
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選任辯護人 梁基暉律師（法扶律師）
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度訴字第1818號中華民國113年1月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21942、30331、37784號及
111年度偵字第24986、24987號；移送併辦案號：同署110年度偵
字第26733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，上訴 人即被告周祿華（下稱被告）提起上訴，檢察官未上訴，被 告於本院審理時明示僅就原判決關於刑之部分及其犯罪事實 一㈡之犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第73至74頁） ，依前揭說明，本院應以原判決認定之犯罪事實為基礎，僅 就原判決關於刑之部分及其犯罪事實一㈡之犯罪所得沒收部 分審理，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及其他沒收部分則不 在本院審理範圍。
二、上訴意旨略以：被告因經濟問題向本案告訴人等借款，而為 偽造有價證券、偽造私文書、詐欺取財等犯行，所為固無足 取，惟其偽造之支票等，均係作為向告訴人等借款之擔保而 行使之，未再擴及他人，與專以偽造大量本票訛詐財物以圖 利之情形，對於金融秩序之危害尚非重大，依本案被告行為 之客觀侵害程度，及其主觀之動機、目的等項予以綜合觀察 ，於客觀上顯有情輕法重而堪以憫恕之處，縱論處被告刑法 第201條第1項所定之法定最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重 ，故應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，原審未予審酌， 量刑尚非妥適；關於原判決犯罪事實一㈤之詐欺犯行，被告 雖未全部返還被害人款項，然已清償新臺幣(下同)76萬，足 證被告犯後並非無誠意解決，原審猶科以有期徒刑8月，量 刑顯然過重；又被告已與原判決犯罪事實一㈡之告訴人王清 龍以216萬元達成和解，然原審就該部分犯罪所得沒收仍以2 70萬元計算，亦有未當等語。
三、上訴駁回之理由：
㈠刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定， 係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司 法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊 事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之 。查被告僅因需錢孔急，不思以正當手法取得款項，竟任意 偽造其女白寧為發票人之支票持以向告訴人陳大新、王清龍 、許智雄借款，以此方式訛騙該等告訴人，業已危害票據交 易秩序及該等告訴人之財產權益，被告偽造之支票共達7張 、票面金額不低，被告雖於原審與告訴人許智雄成立調解， 有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄可參(見原審卷第251至25 2頁)，然其調解條件履行完成時間長達13年有餘(每月僅清 償3千元)，又被告雖提出與告訴人王清龍之和解書(見原審 卷第257至258頁)，惟告訴人王清龍於原審審理時已陳明被 告簽立和解書後迄未還款等語(見原審卷第312頁)，且被告 尚未與告訴人陳大新達成和解，綜核上情，要難謂其所犯偽 造有價證券罪有何特殊之原因、環境與情狀，亦無在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重 之情事，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告上訴 主張其所犯之偽造有價證券罪應適用刑法第59條規定酌減其 刑云云，洵非可採。
㈡刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一 端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反 同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比 例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當 。原判決業於理由欄三、㈤說明如何以被告之責任為基礎， 審酌被告之犯罪情節、動機、目的、手段、次數、告訴人遭 詐騙之金額、偽造之支票額度、數量、犯後態度、調(和)解 及賠償情形、素行、智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況 等刑法第57條各款所列情形，就被告所犯各罪分別量刑，復 依數罪併罰規定，說明如何就被告各罪刑間之整體關係，就 不得易科罰金部分之罪，酌定其應執行之刑（見原判決第6
頁第21行至第7頁第22行），既未逾越法定刑度及刑法第51 條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則 情事，與被告所為犯行之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯 然過重情形，核屬刑罰裁量職權之適法行使，且原審就定執 行刑部分已給予被告相當之折抵，是以原判決量刑、定執行 刑自無不當或違法，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難 指原審量刑或定應執行刑有何違誤。
㈢刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪 而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依 和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得 一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或 追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟 實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高 於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪 所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自 仍應諭知沒收或追徵(最高法院110年度台上字第1673號判決 意旨參照)。原判決就其犯罪事實一㈡所載被告偽造有價證據 持以向告訴人王清龍借款之犯罪所得270萬元部分，已說明 ：被告先稱已返還告訴人王清龍20萬元，嗣又稱約清償54萬 元等語，並提出和解書，然此經告訴人王清龍否認，並於原 審審理時陳明：本案部分被告都沒有還我錢，和解書簽立後 ，被告也都沒有還我錢等語在卷，考諸被告與告訴人王清龍 間尚積欠多筆債務，而依被告所提之借據、匯款回條、雙方 LINE對話紀錄截圖所示，均是清償其他筆借款或給付相關利 息，並非償還本案之270萬元，且被告於原審審理時，亦陳 稱本案部分無法提出相關之還款資料證明，是難認被告就此 部分已經清償或返還告訴人王清龍，自應依同法第38條之1 第1項前段及同條第3項之規定，就被告上開犯罪所得宣告沒 收及追徵等旨綦詳（見原判決第8頁第30至第9頁第14行）， 核其此部分之論斷，於法尚無違誤。至於檢察官日後就原判 決關於被告犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被 告有實際賠償全部或一部損害之情形，仍應將該業已賠償部 分扣除之，不能重複執行，對被告之權益亦無影響 ，附此敘明。
㈣綜上所述，被告就原判決關於刑之部分及其犯罪事實一㈡之犯 罪所得沒收部分提起上訴，且以前開情詞主張原判決量刑及 沒收不當並請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴及移送併辦，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。其他部分得上訴。
如不服本判決得上訴的部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日