臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 陳佳新
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院112年度重訴字第2號，中華民國112年11月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15006號、第1516
9號、第15194號、第15195號、第17455號、112年度偵字第1024
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決中製造第二級毒品部分（含沒收）、定執行刑部分，均撤銷。
陳佳新犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月，扣案如附表編號3、6所示之物均沒收銷燬，如附表編號1、2、4、5、7至23、25至29、編號31至41所示之物均沒收。其餘上訴駁回（即轉讓禁藥部分）。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分之主刑，應執行有期徒刑陸年貳月。
事 實
一、被告陳佳新前因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經彰化地 方法院以108年度訴字第863號判處有期徒刑8月，緩刑3年， 民國（下同）109年4月1日確定（後因下列110年種植大麻案 件，緩刑被撤銷，已經於111年11月3日入獄服刑）。陳佳新 又自110年2月至3月間之某日起，在彰化縣溪州鄉經營大麻 農場、製造第二級毒品大麻，於110年8月3日被搜索，110年 8月5日起被羈押，110年12月1日起訴繫屬於彰化地方法院， 同日經彰化地方法院法官諭知交保，並陸續進行一審審理（ 後於111年3月31日經彰化地方法院以110年度訴字第1046號 判決宣判，處有期徒刑5年6月、5年6月，定應執行有期徒刑 6年8月，111年5月4日確定。陳佳新拒不到案接受執行，經 檢察官111年7月28日發布通緝，並於111年8月3日聲請彰化 地方法院以111年度聲字第851號裁定沒收30萬元保證金及實 收利息，111年8月17日確定。後因本案111年9月26日緝獲後 ，陳佳新才被羈押並轉入監獄服刑至今）（下稱:前案）。二、在前案言詞辯論終結後，陳佳新已明知大麻係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得為製造毒品 而栽種大麻，且大麻經中央衛生主管機關行政院衛生署（已 改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告列為禁 藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，亦不得 轉讓，竟因貪圖栽種大麻後出售之鉅額利益，分別為下列行 為：
㈠於111年3月23、24日經臺灣房屋北斗店仲介，向彰化縣○○鎮○ ○里○○街00○0號屋主楊雅惠承租透天厝，佯稱要做員工宿舍 使用，順利承租，月租新臺幣（下同）18000元。陳佳新從1 11年3月底就搬入該透天厝，並買30株大麻活株開始扦插繁 殖，將前案未查扣到的燈具等器材搬過來使用，並將承租透 天厝之一樓冷氣移到二樓儲藏室，作為大麻農場空調使用。 然該透天厝到6月底有漏水跡象，陳佳新匆匆退租，並自111 年7月初起，改向不知情之葉英杰（所涉製造第二級毒品大 麻罪部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分） 承租彰化縣○○鄉○○街00巷00弄00號旁之鐵皮屋作為栽種大麻 之場所，復將以扦插繁殖之大麻植栽（成株及幼株）約100 至200株，移植至社頭鄉上址開始培育、種植大麻，並至大 賣場或在網路上陸續增購照明設備、花盆、培養土、修剪工 具及冷氣機等物品，藉以培育種植大麻之良好環境，俟大麻 幼苗成長至一定高度後，再以反覆截枝扦插之方式繼續培植 大麻，以此方式種植大麻活株。迨大麻活株長成後，則由陳 佳新剪除多餘葉子，連莖帶花剪下後倒掛，幾日再剪下大麻 花以燈光照射，並挑選出種子作為再次繁殖用，其餘大麻花 平放數日，全程在房間內吹冷氣保持乾燥，以此方式製成可 施用程度之乾燥大麻花，並擬以每公克乾燥大麻花800元至9 00元之價格，販售予不特定對象，藉以牟利。 ㈡陳佳新於111年9月中旬之某日，在上址鐵皮屋外無償轉讓乾 燥大麻花2顆（毛重2.52公克，淨重1.15公克，驗餘淨重1.1 3公克）予葉英杰（所涉持有第二級毒品大麻罪部分，另經 原審審理終結）。
三、嗣經海巡署偵防分署彰化查緝隊獲得線報，報請檢察官指揮 ，於111年9月26日9時10分許，持彰化地方法院111年聲搜字 第963號搜索票前往上址社頭鄉鐵皮屋實施搜索，當場查扣 如附表所示之物而查獲上情。
四、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮海巡署偵防分署彰化查 緝隊報告暨彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決下列所引用被告陳佳新以外之人於審判外之陳述 ，被告及辯護人於本院準備程序均同意做為證據（本院卷第 80頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實 之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之理由及證據:
一、訊據被告承認上述犯行，並陳稱「我於111年3月23、24日經 過臺灣房屋北斗店仲介，找到一間北斗宮前街透天厝承租， 屋主叫楊雅惠，月租金1萬8，我是從111年3月開始種植的， 後來到了6月份雨季，透天厝會漏水，我怕照明設備漏電才 換地方，我買活株30株來插，在北斗繁殖一段時間，北斗的 燈具是我前案中沒有被查獲的，當時我放在住家後面所以沒 有被查到，是7月才移過來社頭鐵皮屋」（準備程序筆錄） 「原審認定種植之日期不正確，我是3 月23、24跟房屋仲介 簽約，簽約完我就搬進去，實際種植時間是111年的3月底， 剛開始在北斗扦插幼苗，後來被查獲的時候是700多株。我 是開電腦公司的，我是因為積欠債務才做這個，我種植大麻 也沒有販賣成功，希望有機會回到社會，而不是回去依靠家 裡。希望可以從輕量刑」（審理筆錄）。
二、公設辯護人郭博益為被告辯護稱「被告種植時間是111年3月 底開始種植，其餘犯罪事實都坦承，請斟酌被告坦承不諱， 從輕量刑」（審理筆錄）。
三、被告111年3月23日、24日在北斗鎮宮前街承租透天厝之事實 ，有Google地圖截圖（本院卷第85-100頁）、彰化查緝隊11 3 年3 月19日函檢附北斗鎮宮前街房東楊雅惠訪談筆錄（本 院卷第111-128 頁）可證，房東楊雅惠還證稱因為被告匆匆 退租，未結算電費，後來被銀行扣款才知道，還有8000多元 電費還未向被告索討，可知被告承租北斗透天厝時用電量很 大。被告自白從111年3月底開始扦插大麻幼苗，應可採信。四、又111年9月26日搜索社頭鄉鐵皮屋時，被告屋內已經有很多 大麻花乾燥成品，且正在製造可供施用的大麻中。
（111年9月26日社頭鐵皮屋臥室內，牆上掛著要風乾的大麻株）
（被告111年9月26日在社頭鐵皮屋內，剪下大麻花後，先用燈 光照射乾燥，再用剪刀、鑷子等工具挑選出種子）
（被告房間內的扣案物，警方整理排放在床上拍照，箭頭所 指的是挑選出的種子，可供再次繁殖）。
（一樓有A、B兩個房間是大麻農場，上圖為一樓的B房間）
（上圖為鐵皮屋一樓之A房間，有高中矮不同階段的大麻株 生長著）。
五、被告在社頭鐵皮屋內種植大麻，並製造可供施用的大麻花成 品等事實，另有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(警卷一第2 8至38頁)、搜索及扣案物照片(警卷一第61至63頁，偵15006 卷第89至157頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7 日調科壹字第11123026260號鑑定書(偵15006卷第165至167 頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7日調科壹字第 11123026240號鑑定書(偵15006卷第169頁)、證人即同案被 告葉英杰於警詢及偵查之證述相符(警卷四第11至12頁，偵1 5194卷第13頁、第17至21頁、第147至152頁)，並有房屋租 賃契約書(警卷一第17至25頁)等在卷可參。六、按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成（最高法院111年度台上字第4172號判決意旨參照）。查被告於原審準備程序中供稱：我剪下大麻花乾燥後，使用自然乾燥法，晾在旁邊，我給葉英杰的大麻花就是我種成的等語（原審卷第110頁），並有上述風乾、照射、挑選大麻花等照片可證。堪認被告確有以人為方式加工施以助力，使之達足供人施用之程度，屬製造既遂。
（紅色圈圈標示的，是被告房間內地上四罐是乾燥完的大麻 花，即搜索扣押筆錄上編號C3-1至C3-4）（白色圈圈標示的 是乾燥中的大麻花，即搜索扣押筆錄上編號C4-1及4-2，房 間內開冷氣使之乾燥）
七、大麻花裡面的四氫大麻酚成分最高，所以吸食大麻的人主要 都是點燃吸食大麻花。至於大麻葉裡面也有四氫大麻酚成分 ，只是濃度比較淡，在實務個案中確實也有經濟能力差的人 只能點燃吸食乾燥大麻葉（如最高法院93年度台上字第6855 號刑事裁判案例，曬乾大麻葉剪碎保存，也屬於製造大麻的 一種態樣），但是本案中只有在樓下A房間內，旁邊一個大 型黑色塑膠袋裝著大麻落葉，看起來是要丟棄的。在被告樓 上房間內的加工過程裡，只有看到被告在照射、風乾大麻花 及挑選大麻種子，並未看到被告在加工曬乾大麻葉，故應堪 認定被告是要將大麻葉丟棄，故先包在大型黑色塑膠袋內使 之腐爛，擇日再拿去丟棄。被告並無對大麻葉加工製造為可 供施用毒品之行為。
（樓下A房間內有一大袋黑色塑膠袋裝的大麻落葉，即警卷 一第31頁搜索扣押筆錄上記載「大麻落葉1.79公斤」） （A房間門口幾個大型黑色塑膠袋，看起來像要丟棄的。被 告於111年9月26日17:32警訊筆錄中，警方問「大麻落葉3.0 1公斤..為誰所有？」，被告答稱「全部都是我」，見警卷 一第2頁）
八、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、所犯罪名與罪數:
一、大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦係藥事法第6條所稱之藥品，供醫學及科學上需用之「大麻」屬第二級管制藥品，而為維護國民健康，行政院衛生署並以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」為毒害藥品，是大麻屬藥事法所定之禁藥。按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。本件查無證據顯示被告轉讓與同案被告葉英杰之大麻（乾燥大麻花）數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，又被告轉讓大麻（乾燥大麻花）之對象即同案被告葉英杰係成年男子，亦無法定加重事由，揆諸前揭說明，被告所為本件轉讓大麻（乾燥大麻花）之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、論罪、變更起訴法條
㈠核被告就犯罪事實二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。就犯罪事實二㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。 ㈡公訴意旨認被告就犯罪事實二㈡所為係犯毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴書所載犯罪 事實，與本院所認定之事實，基本社會事實同一，爰依法變 更起訴法條。
三、吸收關係、接續犯
㈠被告就犯罪事實二㈠，從111年3月底開始，意圖供製造毒品而栽種大麻、製造後持有之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻（乾燥大麻花）之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告從111年3月底先在北斗鎮透天厝栽種，後於7月初遷移到 社頭鄉鐵皮屋，至111年9月26日為警查獲時止，持續栽種大 麻，並以栽種成熟之大麻植物，風乾、照射、吹冷氣等方法 ，製造可供施用之大麻花之行為，顯係基於同一目的下，侵 害同一法益，且在相同地點、密接時間內所為，各行為間之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以 強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯之一罪。四、被告所犯上開就犯罪事實二㈠㈡2罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕:
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第 4243號判決意旨參照）。被告就犯罪事實二㈠製造第二級毒 品犯行及犯罪事實二㈡轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時 均坦承不諱，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
㈡被告就犯罪事實二㈠固供出其大麻植株來源係來自於「黃○○」 等語，嗣經原審函詢臺灣彰化地方檢察署、海巡署偵防分署 彰化查緝隊，回覆略以：被告並未提供具體事證或種植地點 ，未因被告而查獲「黃○○」等語，有臺灣彰化地方檢察署11 2年5月22日彰檢曉正111偵17455字第1129023218號函、海洋 委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊112年5月15日偵彰化字第 1122200473號函可查（原審卷第135至137頁），自無毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。 ㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告於本案 前，已有因製造第二級毒品大麻犯行經彰化地方法院審理， 已於111年3月17日言詞辯論終結（定於111年3月31日宣判） 。被告竟然於111年3月23日、24日透過房仲找到北斗透天厝 再次另起爐灶，故技重施。前案確定後，被告拒不入監服刑 ，先是被沒收30萬元保證金又被通緝，被告通緝期間繼續做 這種大麻農場犯罪，可見被告惡性重大，未知悔改，法敵對 意識明確，被告所涉犯罪事實二㈠㈡犯行，依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕後，法定最低刑期已經降低，對被 告並無情輕法重之憾，自無刑法第59條規定適用。肆、部分駁回上訴之理由：
被告就轉讓禁藥部分上訴，但對原審認定之轉讓犯罪事實沒 有爭執。而原審就此部分適用法律正確，且就量刑部分敘述 「爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，無視法律禁令，轉讓 可供施用之大麻花予同案被告葉英杰，所為助長毒品流通， 實有不該；被告犯後坦承犯行，態度尚可，然其前已有製造 及販賣毒品之前科，素行非佳；兼衡其自述高職畢業，智識 程度普通，入監前開電腦公司，月收入約5至6萬元，與母親 同住之生活狀況等一切情狀」，就轉讓禁藥部分，量處有期 徒刑10月，在減輕後最高有期徒刑3年6月以下，僅量處10月 ，不及最高刑度之4分之一，也屬低度量刑。被告對此上訴 無理由，應予駁回。
伍、部分撤銷之理由、本院之量刑、執行刑:
一、原審經過實質審理而為有罪判決，固然有據，但原審判決有下列瑕疵：❶被告於111年9月27日16：38檢察官偵訊筆錄中說「我是從彰化縣北斗鎮宮後街的租屋處將大麻移過去的，當時約有100至200株..」（111年度偵字第15006號卷第25頁）。被告偵查中已經有敘述在北斗鎮種植之事實，原審判決於事實欄內，只有敘述111年7月以後在社頭鄉之種植製造行為，所認定之事實與證據稍有出入。❷扣案物沒收部分，其中論述「扣案附表編號2所示大麻葉5包...係自大麻植株加工採集而得，應屬大麻成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。」，然在111年9月26日搜索扣押筆錄上謹記載一樓A房間內扣案「大麻落葉1.79公斤」（見警卷一第31頁），應指上述大型黑色塑膠袋裝的落葉。至於這五包大型夾鍊袋裝的（毛重分別為501、503、554、617、666公克，照片見15006號偵卷第207-215頁）應該是海巡署將全部大麻植物扣案以後，帶回去整理後包裝的，此參照⓵海巡署彰化查緝隊林俊宇偵查佐職務報告稱「111年9月26日於彰化縣社頭鄉查獲..未乾燥大麻葉及枯萎含莖之大麻葉（共計毛重4010公克）...經詢問貴署贓證物庫及聯繫法務部調查於毒品鑑驗中心表示...協助其葉（花）與根、莖分離後歸類為大麻菸葉毒品證物入庫送件，另分離後之根莖均歸類為一般物品入庫...」（111年度偵字第15006號卷第186頁）。⓶海巡署偵防分署彰化查緝隊函文稱「本案扣案之二級毒品大麻證物業於111年10月25日均已完成烘乾，惟受法務部調查局鑑識科庫房滿庫影響，故請本隊於111年12月15日後逕行送驗」（111年度偵字第15006號卷第163頁）。⓷海巡署還提供曬大麻葉過程照片，曬完後包裝分類的照片（見111年度偵字第15169號卷第131-135頁）。所以這五包大型夾鍊袋裝的乾燥大麻葉證物，是海巡署為了保管方便而烘乾，並非被告烘乾，不是被告製造可直接施用的成品，不應諭知「沒收銷燬」，頂多屬於製造第二級毒品大麻過程所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。❸扣案物沒收部分，其中論述「扣案附表..編號5所示枯萎大麻株(莖)2株、..編號7所示大麻殘株(莖)1批，係自大麻植株加工採集而得，應屬大麻成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。」，然大麻吸食案例中，絕大部分都是點燃吸食大麻花，經濟條件比較差的可能去吸食大麻葉，甚至於「嫩莖」都很少有人吸食（上述最高法院111年度台上字第4172號判決闡述烘乾「花、葉、嫩莖」以供吸食是製造行為），至於其他又粗又老的莖部位，從沒有吸食案例。附表編號5所示枯萎大麻株(莖)2株（即111年度偵字第15006號卷第201頁照片）、編號7所示大麻殘株(莖)1批（即同卷第205頁照片），都只是枯枝，是上述⓵海巡署海巡署人員協助莖、葉分離，以便分別保管。這些「莖」原本是只是種植過程中所產生之物，並非第二級毒品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。原審諭知「沒收銷燬」容有未洽。❹原審於事實中論述「陳佳新...竟因貪圖栽種大麻後出售之鉅額利益...並擬以每公克乾燥大麻花新臺幣（下同）800元至900元之價格，販售以不特定對象，藉以牟利。」，但是於量刑理由中敘述「為貪圖施用之便而裁種大麻」，到底是為自己施用還是為出售牟利，已有矛盾。被告於111年9月27日10：12調查筆錄中陳述「（你共計拿多少次多少公克大麻給葉英杰施用？）給過他一次而已..單純只是請他幫施用看看品質為何，因為我本身沒有在施用」（警卷第5頁）。被告於111年10月13日13：01調查查筆錄中陳述「我在110年12月交保在外候傳，我為了要短期賺取金錢留給家人使用，所以我又冒險種植毒品大麻牟利..」。（111年度他字第2474號卷第66頁），被告本次111年9月26日被搜索並被驗尿，只有驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，並沒有大麻反應（見111年度偵字第15006號卷第171頁驗尿報告）。被告是為賺錢牟利而種植大麻，非常明確。❺原審判決關於製造毒品部分（事實認定、量刑理由、沒收）有上述瑕疵，已難維持，應由本院撤銷改判。執行刑部分亦失其基礎，故一併撤銷。二、就製造二級毒品部分，茲審酌被告前109年間已有販賣三級 毒品罪有期徒刑8月緩刑確定之前科，被告已知毒品是家破 人亡的不歸路，仍執迷不悟，前案一審言詞辯論終結後，即 另起爐灶，111年5月4日彰化地院判刑確定後，被告從111年 7月28日起被通緝，被告弄出一個大麻農場，收穫的乾燥大 麻花毛重1517公克，這麼多大麻花不是為自己施用而種植，
而是為貪圖販售暴利而種植，但本案尚無被告販售成功的證 據，所以被告僅止於製造既遂階段。被告一再沉溺於毒品世 界，想要種大麻致富，實不可取。又被告犯後坦承犯行，態 度尚可；兼衡其自述高職畢業，智識程度普通，入監前開電 腦公司，月收入約5至6萬元，與母親同住之生活狀況等一切 情狀，就製造二級毒品既遂部分，量處有期徒刑5年10月， 以示懲儆。
三、一審認定被告從111年7月初開始種植大麻，而被告上訴主張自己是從111年3月底開始種植。被告主張擴大自己的犯罪事實、犯罪時間，看似是對自己不利的主張，其實是想要將本次大麻案件與前案產生連結，以符合刑法第50條「判決確定前所犯數罪」要件。然本院及原審論處的是「製造第二級毒品罪」即照射、風乾製成可供施用大麻的過程，至於前階段種植行為，屬於低度行為，已經被製造毒品行為所吸收不論。本案被告被處罰的重點是111年9月查獲前之製造行為，至於被告是從3月底或7月初開始照顧大麻幼苗，雖然對釐清犯罪全貌有助益，但增加這一段事實並不會大幅提高被告的惡性，因為本案僅被告上訴，原審對於主刑之法律適用也屬正確，本院仍判處相同刑度。因為製造毒品罪是舉動犯，亦即以照射、風乾、挑選製成行為為非難對象，這些製造行為應該在前案111年5月4日確定日以後才開始進行製造，將來能否符合刑法第50條合併定執行刑之要件，應由檢察官詳細審酌之，併此敘明。四、定執行刑方面，本院審酌被告製造第二級毒品及轉讓禁藥兩 罪互具關聯性，犯行相隔時間不久，及製造毒品、轉讓禁藥 之犯罪手段、情節等一切情狀，重新定應執行刑6年2月。 陸、沒收部分，各有沒收或不沒收之理由，說明如下，並諭知如 主文第二項後段。
附表
編號 名稱 數量 原審保管字號 備註 沒收理由 1 大麻植株 725株 112年度院保字第165號 1.鑑定結果認經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽驗20株檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7日調科壹字第11123026260號鑑定書可查(偵15006卷第165至167頁) 2.扣案照片(警卷一第61頁) 編號1所示之大麻植株725株，尚未經被告加工，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，係被告所有供本案製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 2 大麻葉 5包 112年度院保字第165號 1.毛重分別為501、503、554、617、666公克（照片見15006號偵卷第207-215頁）(清單見原審卷第39頁)，與編號3合計驗前淨重4272.51公克(偵15006卷第165至167頁) 2.大麻葉上也會有四氫大麻酚。故鑑定結果認經檢視均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7日調科壹字第11123026260號鑑定書可查(偵15006卷第165至167頁) 3.扣案照片(偵15006卷第207至215頁) 搜索現場是準備丟棄的大麻葉，經海巡署帶回保管，且海巡署為保管方便，才將之烘乾並分成五包。並非被告製造烘乾大麻葉以供出售，不能認為是毒品成品。 被告在栽種過程中，將多餘大麻葉剪下擬丟棄，頂多是供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 3 大麻花 1包 112年度院保字第165號 1.毛重1517公克(本院卷第39頁)。 2.鑑定結果認經檢視含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7日調科壹字第11123026260號鑑定書可查(偵15006卷第165至167頁) 3.扣案照片(偵15006卷第217頁) 係自大麻植株加工採集而得，已可供施用，應屬大麻成品，應沒收銷燬。 4 大麻種子 5包 112年度院保字第165號 1.毛重分別為1.62、2.54、1.6、0.51、0.15公克(本院卷第40頁)，合計淨重4.33公克(偵15006卷第189頁) 2.鑑定結果認經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽驗20顆進行發芽試驗，發現其中4顆據發芽能力，種子發芽率20%，請經檢驗含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月7日調科壹字第11123026260號鑑定書可查(偵15006卷第165至167頁) 係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。 5 枯萎大麻株(莖) 2株 112年度院保字第162號 1.根莖分離(彰化查緝隊查獲「安家專案-大麻毒品案」植物報告書) 2.扣案照片(偵15006卷第201頁) 係被告所有，頂多是供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 6 大麻花(莖) 13株 112年度院保字第162號 1.僅有葉(花)與莖，有彰化查緝隊查獲「安家專案-大麻毒品案」植物報告書可查(偵15006卷第185至186頁) 2.扣案照片(警卷一卷第62頁反面，偵15006卷第191頁、第195頁) 13株是大麻莖連著大麻花，掛在牆上風乾。而大麻花雖略有水分，但仍可供施用，應屬大麻成品，應將大麻莖連同大麻花，一併沒收銷燬。 7 大麻殘株(莖) 1批 112年度院保字第162號 1.扣案照片(偵15006卷第205頁) 係被告所有，頂多是供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 8 盛裝大麻花袋子 3個 112年度院保字第162號 1.扣案照片(偵15006卷第153頁) 係被告所有供本案製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 9 盛裝大麻花罐子 4個 112年度院保字第162號 1.扣案照片(偵15006卷第155頁) 10 iphone手機 1支 112年度院保字第162號 1.扣案照片(偵15169卷第111頁) 11 asus筆記型電腦 1台 112年度院保字第162號 1.扣案照片(偵15169卷第113頁) 12 燈具 23台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第89頁) 13 水銀燈 1台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第91頁) 14 計時器 1個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第93頁) 15 溼度計 1個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第95頁) 16 電扇 2台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第97頁) 17 電子磅秤 2台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第99頁) 18 照明設備 1個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第101頁) 19 封膜機 1台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第103頁) 20 無線電 1台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第105頁) 21 灑水設備 3台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第107頁) 22 修剪工具 6支 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第109頁) 23 剪刀 1組 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第111頁) 24 吸食器 1組 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第113頁) 無證據證明與本案被告栽種大麻或轉讓大麻有直接關聯，爰不予宣告沒收 25 茶葉真空袋 1包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第115頁) 係被告所有供本案製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 26 塑膠盤 1個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第117頁) 27 殺蟲劑 4個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第119頁) 28 催根劑 2包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第121頁) 29 肥料 4包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第123頁) 30 租賃契約 1本 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第125頁) 無證據證明與本案被告栽種大麻或轉讓大麻有直接關聯，爰不予宣告沒收 31 育苗棉 2包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第127頁) 係被告所有供本案製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 32 燈架 5個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第129頁) 33 培養土 3包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第131頁) 34 培養土 35包 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第133頁) 35 盆栽 201個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第135頁) 36 植栽固定簽 70支 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第137頁) 37 12孔培養皿 8件 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第139頁) 38 35孔培養皿 7件 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第141頁) 39 小杯培養皿 287個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第143頁) 40 大杯培養皿 145個 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第145頁) 41 冷氣 3台 112年度院保字第167號 1.扣案照片(偵15006卷第147至151頁)
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
附錄本案論罪法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。