臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 SAENPHON YOD（中文名：李阿佑）
李小媚
上 二 人
選任辯護人 顏偉哲律師
鄭廷萱律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院112年度訴字第466號中華民國112年11月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2391號、第731
2號；移送併辦案號：112年度偵字第21126號），針對量刑提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍：
按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴 訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定 立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若 符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上 訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不 再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所 認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的 判斷基礎。本件依上訴人即被告（下稱被告）SAENPHON YOD （泰國籍，中文姓名：丙○○）、甲○○所提出之刑事聲上訴狀 、刑事上訴理由狀記載係就全部犯罪事實聲明上訴等語（見 本院卷第13、39頁），另就被告丙○○原審之選任辯護人提出 之刑事聲明上訴狀記載之上訴理由係被告丙○○之供述已查獲 毒品上手林○○，有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 之適用，且有刑法第59條酌減其刑之情形，原審量刑過重等 語（見本院卷第19至25頁），且就上開被告丙○○）、甲○○所 提出之刑事上訴理由狀記載之補提具體理由，係就本案有無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用仍有疑義，且縱依未 遂犯及偵審自白等規定減輕其刑，所受刑法仍有過苛之嫌， 有依刑法第59條再行減刑並予附條件緩刑之必要，被告甲○○ 參與程度遠低被告丙○○，2人刑度僅有2月之差，且未予被告 甲○○刑法第59條及緩刑宣告，不符罪刑相當原則等語（見本
院卷第39至48頁），前揭上訴理由記載係針對原審判決未依 毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他 共犯、正犯減免其刑、刑法第59條酌減其刑及未予緩刑等為 由提起上訴，被告及其辯護人於本院準備程序及審理中亦陳 明係針對刑的部分上訴，原審認定之犯罪事實、罪名及沒收 均不上訴（見本院卷第88、216頁），被告丙○○、甲○○並撤 回除刑之部分以外之上訴（見本院卷第88頁），且有撤回部 分上訴聲請書在卷可參（見本院卷第97、99頁），堪認本件 被告丙○○、甲○○上訴範圍只限於原判決之刑部分，其餘部分 則不在上訴範圍，另檢察官並未提起上訴，依前揭說明，本 院僅就原審判決關於刑之部分進行審理，至於其他部分，則 非本院審查範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原審關於刑之部分當否之原判決所認定犯罪事 實及論罪部分：
㈠原判決認定之犯罪事實：
SAENPHON YOD（泰國籍，中文姓名：丙○○）與甲○○為夫妻， 其等共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，由丙○○於民國111年12月22日前後，在臺中市○○區○○路0 段000號全家便利商店前，向真實姓名年籍不詳、綽號「大 哥」之人，以新臺幣（下同）4萬5,000元之代價，購入重量 約半兩多之甲基安非他命，後續分裝為27包。後丙○○於112 年1月4日19時42分許，以其所有之蘋果廠牌IPHONE行動電話 (紅色，內置門號0000000000號SIM卡1張)安裝之通訊軟體Me ssenger、暱稱「Yod」與BOODSA PANUT（泰國籍，中文姓名 ：潘南，下稱潘南)聯絡，並以暗語方式向潘南稱可以拿「 東西」（按：即甲基安非他命）給潘南，雙方並約定於同日 晚間，在臺中市○○區○○路00巷0號旁，當面交易2公克甲基安 非他命。嗣於同日20時25分許，丙○○即駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車搭載甲○○至前開地點與潘南會面，由坐於副駕 駛座之甲○○將2包第二級毒品甲基安非他命（淨重分別約0.6 621公克、0.6750公克，即附表編號1、2毒品）交給丙○○後 ，丙○○再交付予潘南，甲○○再向潘南收取5,000元之購毒價 金。惟因本次毒品交易，係潘南配合警方以執行誘捕，故丙 ○○、甲○○為警當場查獲而未得逞，並扣得如附表編號1至27 所示之甲基安非他命27包、IPHONE行動電話(紅色，內置門 號0000000000號SIM卡1張)1支，因而查獲上情。 ㈡原判決論罪部分：
⒈被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。
⒉按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106年度台上字第3717號判決意旨參照）。查被告2人於警詢 時均供稱：我們沒有施用毒品等語（見偵卷2391號第21、32 頁），顯見被告2人係基於販賣之目的而持有上開第二級毒 品甲基安非他命，又該等第二級毒品甲基安非他命無論嗣經 售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成 要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品未遂 罪處罰，則被告2人意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行 為，均應為法定刑較重之販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不 另論罪。另被告2人持有第二級毒品之低度行為，亦應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28 條規定論以共同正犯。
⒋臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第21126號案件移 送法院併辦，移送併辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實為事 實上同一之案件，為起訴效力所及，法院自應併予審理。三、被告2人刑之減輕事由：
㈠被告2人客觀上已著手實施販賣犯行，然因購毒者潘南自始無 購毒真意，且雙方係於警方監控下所為之毒品交易，買賣意 思無從合致，被告2人尚未達既遂階段，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。 ㈡另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 經查，被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及 審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定均減輕其刑，再依法遞減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項規定甚明。所謂「毒品來源」，係指被 告犯所列毒品罪之毒品供應者，而「查獲」之謂，除指查獲 與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品 之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前載毒品 罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，惟因其被查獲 之案情與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減 輕或免除其刑之規定不合（最高法院102年度台上字第1942
號判決意旨參照）。本案經原審函詢臺灣臺中地方檢察署雖 函覆稱有因被告丙○○之供述，因而查獲上手林○○，並檢附臺 灣臺中地方檢察署112年度偵字第3246、5160號起訴書等情 （見原審卷第109至115頁），然就臺灣臺中地方檢察署112 年度偵字第3246、5160號起訴書、臺灣臺中地方法院112年 度訴字第362號刑事判決所記載林○○販賣甲基安非他命與被 告丙○○之時間為112年1月11日，而本案被告2人販賣甲基安 非他命與潘南之時間則為112年1月4日，被告2人所為本件犯 行時序在林○○上開販賣甲基安非他命給被告丙○○之前，是被 告2人本案所販賣之毒品來源顯然並非林○○前開所販賣之甲 基安非他命，依前揭說明，被告2人自無毒品危害防制條例 第17條第1項規定減免其刑之適用。
㈣按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條 所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予 以酌減。被告2人所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，已有 上開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑規定之適用，另本院衡酌被告2人與潘南約定之交易金 額為5,000元，數量非謂甚低，是被告2人本案上開犯行，實 有助長毒品之擴散，影響他人健康之情形，故無客觀上足以 引起一般同情之狀況，均與刑法第59條規定之要件未合，予 以敘明。
四、上訴駁回之理由：
㈠被告2人上訴意旨略以：最高法院見解為對於供出上手需與自 己所販賣的毒品有關聯性，但不以起訴為必要，有相當嫌疑 認為與他販賣的毒品有關聯性即可，被告於112年1月4 日被 查獲後供出毒品上手為案外人林○○，與林○○的對談過程也有 錄音並作成譯文，才因此查獲上手林○○，檢察官偵辦林○○的 過程僅起訴112 年1 月11日被誘捕之情形，但從林○○筆錄內 容可知，林○○於112年1月11日警詢時表示今天有賣他一次， 之前有但不清楚等語，迄林○○於112年1 月12日偵查中表示 賣過3 、4 次毒品給丙○○，也表示僅有賣給丙○○，每次都是 到全家超商交易，最後檢察官也有確認林○○賣給丙○○3 、4 次毒品，林○○承認起碼賣3、4 次毒品給丙○○，與丙○○於警 詢時、偵查中供述相符。甚至檢察官於林○○的起訴書提到林 ○○之前多次販賣毒品給丙○○，但因正確時間無法確認而未起
訴。可知檢察官雖未將丙○○於112年1月4日前與林○○購買毒 品之行為起訴，但確實已達到有相當嫌疑認為丙○○所販賣毒 品來源來自林○○，且不以起訴為必要。原審認定檢察官並未 起訴林○○112年1月4日前販賣毒品而不予緩刑，與最高法院 實務見解不符。請審酌林○○於被查獲時之警、偵訊供述已供 出確有販賣毒品給丙○○的情形，認定被告丙○○確實有供出上 手，且甲○○在過程中也有提供協助，亦請一併審酌。又販賣 毒品5000元的毒品數量算大或小見仁見智，被告2人被扣到 毒品雖然總共有27包，但27包是分的很散，27包加起來純質 淨重僅14公克，甚至25包的純質淨重接近9公克左右，當初 賣出的毒品也只有1公克餘，且被告2人所賣毒品獲取僅有數 百元的利潤，絕對與毒品大盤或中盤所生危害不同，被告2 人被查獲後除積極供出毒品上手外，也努力提供情資供檢警 機關偵查，請納入犯後態度而引用刑法第59條審酌。被告甲 ○○本身在本案雖然也有參與，但從客觀事證下，甲○○當天係 因丙○○要出去陪同出門，甲○○僅是短暫過手而被查獲，犯罪 時間即為短暫，卻被判刑2年7月，刑度太重。被告2人均係 外籍移工，在臺灣生活不易，想要在此落地生根卻面臨入監 服刑的情形，被告2人先前並無任何前科，也無吸食毒品的 習慣，之前也有穩定工作及收入，丙○○會為本案係因前陣子 因疫情關係公司放無薪假，丙○○需要資助甲○○前段婚姻之子 女，且丙○○每個月滙款回泰國給患有糖尿病之父、母生活花 用，甲○○離婚後，需要扶養3名子女，相關學費都是由甲○○ 支付，兒子雖然已經成年也有正當工作，甲○○還需滙款予在 印尼中風癱瘓在床的母親，被告2人生活不易，請考量犯後 態度給予被告2人不要入監的機會，若2人入監服刑會衍生社 會問題，子女及父母無人照顧。又被告甲○○之參與程度甚淺 ，就取得本件扣案毒品 、與買家約定交易之過程，均為其 配偶即被告丙○○主導，被告甲○○僅於販賣過程中短暫接觸毒 品，原判決量處被告2人之刑度僅有期徒刑2月之差，且認為 被告甲○○無刑法第59條酌減及諭知緩刑之必要，當有量刑不 當之違誤，請依毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減 刑及刑法第59條酌減其刑，並給予被告2人附條件之緩刑機 會云云。
㈢經查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指 犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒 品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該
違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查 獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供 出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬 之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。 而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官） 調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院 僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是 否已因此使偵查機關查獲毒品來源之人及其事，而符合減免 其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終 結前因而查獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所 指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有 應於審判期日調查之證據未予調查之違法(最高法院111年度 台上字第4389號判決意旨參照)。經查：
①被告丙○○雖陳稱其毒品來源為林○○云云，然經原審函查結果 ，臺灣臺中地方檢察署函覆稱：該署有因丙○○供述因而查獲 林○○，並提起公訴，並檢附該署112年度偵字第3246、5160 號起訴書為憑，有臺灣臺中地方檢察署112年5月4日中檢介 芥112偵2391字第1129048384號函可參（見原審卷第 109至1 15頁）；上開案件經檢察官起訴後，復經臺灣臺中地方法院 判處有期徒刑3年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣臺中地方法院以112年度訴字第362號刑事判決可憑（ 見原審卷第229至234、235至241頁）。則依上開臺灣臺中地 方檢察署函覆內容及所附起訴書等卷證資料，僅能認定被告 丙○○指證案外人林○○販賣第二級毒品甲基安非他命與被告丙 ○○未遂之事實（即臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字 第3246、5160號起訴書、臺灣臺中地方法院112年度訴字第3 62號刑事判決），且該案係被告丙○○於112年1月4日為警查 獲後，配合警方查緝毒品來源，於同年月8日起以通訊軟體 與林○○聯繫購買毒品事宜，並於同年月11日在臺中市○○區○○ 路0段000號全家便利商店前佯以8萬8000元購買驗前34.3488 公克（驗驗淨重33.4045公克）之第二級毒品甲基安非他命 ，經埋伏員警查獲林○○而未遂等情。而本案被告2人之販賣 第二級毒品甲基安非他命與潘南未遂之犯行係112年1月4日 所為，且所販賣之第二級毒品甲基安非他命係由被告丙○○於 111年12月22日前後，在臺中市○○區○○路0段000號全家便利 商店前以4萬5000元購得，在先後時序可知前揭林○○於112年 1月11日販賣之第二級毒品甲基安非他命顯非被告2人於112 年1年4日販賣之第二級毒品來源。又被告2人雖另有主動提 供警方其他毒品情資查獲案外人沙答空涉嫌施用、持有第二 級毒品甲基安非他命、案外人沙松涉嫌施用第二級毒品安非
他命、栽種第二級毒品大麻等情，有臺中市政府警察局烏日 分局偵查隊112年6月13日職務報告可憑（見原審卷第133頁 ），然此部分所述內容顯與被告2人販賣之第二級毒品來源 無關，至多僅得以此為事後配合警方辦案、犯後態度良好， 而於量刑時審酌，尚與供出毒品來源因而查獲其他共犯或正 犯無涉，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 免其刑。
②又辯護人雖以最高法院112年台上字第103號刑事判決稱：毒 品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調 查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破 獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，採行寬厚之刑事政策。既曰「查獲」，係指依其自白， 查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供 出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻 ，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵 查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義 解釋，界定亦較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查 、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各 項作為或不作為而定。如「查獲」繫於是否成立另案等不確 定之各項因素，且另案認定之時程延後，對於自白誠實之被 告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過 度限縮本條項規定之適用，更有礙被告自白供出來源之動機 。而所謂「供出毒品來源」，當係指供出其所犯上述各罪該 次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被 訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關 聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為 必要云云。然經本院依辯護人聲請調借臺灣臺中地方法院11 2年度訴字第362號林○○毒品危害防制條例案卷核閱結果，案 外人林○○於警詢時供稱：其今天（即112年1月11日）有賣毒 品甲基安非他命給泰國籍人士丙○○，之前有但是其不清楚了 （見112年度偵字第5160號卷第31頁）；復於偵查中供稱： 其經警方誘捕前，賣過3、4次安非他命給丙○○；111年間有 泰國朋友介紹丙○○與其認識，朋友有跟丙○○講，可以幫他買 到毒品；其只有賣給丙○○，每次在全家超商真樂店跟丙○○交 易；其於111年11月加入「大塊」的販毒集團，其都是賺佣 金；其加入販集團後總共賣丙○○3、4次（見112年度字第324
6號卷第158、159頁）；繼於原審偵查中羈押訊問時供稱： 其與丙○○交易差不多3、4次（見112年度聲羈字第26號第22 頁）等語，堪認案外人李有順確有承認多次販賣第二級毒品 甲基安非他命與被告丙○○之事實。然就被告丙○○指訴111年1 2月22日左右某日於17時至18時與林○○交易毒品一節，經警 方調閱全家便利商店監視器，惟監視器畫面已遭覆蓋無法調 閱，亦查無行車紀錄，有員警職務報告在卷可憑(見112年度 偵字第5160號卷第24頁），顯見警方並非未對此部分予以調 查，尚難謂調查機關有何不作為之情事。且被告丙○○於原審 審理中陳稱：扣案毒品27包是同時一次向林○○購買，用多少 錢買忘記了，購買時間不記得，差不多是在被查獲前1個月 內購買等語（見原審卷第143頁），其就本案之第二級毒品 甲基安非命購得時間或稱不復記憶，約查獲前1個月內向林○ ○購得等情，然依其於警詢時陳稱本案毒品係於111年12月22 日17時至18時間向台灣人「大哥」之人購得等情（見偵7312 卷第30頁）；復稱係111年12月22日左右，詳細日期不詳的 某日，17時至18時許，在全家超商前向綽號「大哥」之人購 得；並指認林○○之照片即其所稱「大哥」之人；惟其與對方 之通話紀錄已經被覆蓋云云（見本院卷第35、36頁），其並 無從確認交易日期，亦無通話紀錄可佐，是被告丙○○雖稱其 毒品均係向李有順購買，案外人李有順亦陳稱其出售毒品對 象僅有丙○○，惟除上開被告2人配合警方誘捕查獲李有順外 ，並未足認被告2人於112年1月4日該次販賣毒品甲基安非他 命之來源係李有順，且檢察官亦未對案外人林○○於本案被告 2人於112年1月4日19時42分「前」販賣第二級毒品甲基安非 他命與潘南向林○○購買毒品之事實，對林○○提起公訴，難認 被告丙○○所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之違反毒品危 害防制條例犯行有相當或直接關聯。至被告甲○○自始僅供承 毒品係丙○○買回來等語（見偵21126卷第40頁），且於偵查 中陳稱：連絡藥頭和藥腳都是丙○○負責，其不知道丙○○的藥 頭是誰等語（見偵2391卷第161頁）；復於原審審理中供稱 ：不知道毒品如何購得，是丙○○去買的等語（見原審卷第14 3頁），其自承並不知本件毒品來源，亦未提及毒品上手， 是被告2人均無供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情 事，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或 免除其刑，並無不合。上訴意旨認本件應有毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用云云，尚無足採。 ⒉再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑
時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。又刑法第59條酌量減輕其 刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予 減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所 具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意 為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。 經查：
①被告2人雖主張2人均係外籍移工，在臺灣生活不易，被告2人 先前並無任何前科，也無吸食毒品的習慣，之前也有穩定工 作及收入，丙○○會為本案係因前陣子因疫情關係公司放無薪 假，且需要資助甲○○前段婚姻之子女，且丙○○每個月滙款回 泰國給患有糖尿病之父、母生活花用，甲○○離婚後，需要扶 養3名子女，相關學費都是由甲○○支付，兒子雖然已經成年也 有正當工作，甲○○還需滙款予在印尼中風癱瘓在床的母親， 被告2人生活不易，請考量犯後態度給予被告2人不要入監的 機會，若2人入監服刑會衍生社會問題，子女及父母無人照顧 云云，請求依刑法第59條酌減其刑，並提出被告丙○○辯護人 於原審審理中提出丙○○之雙親證件照片（見原審第69至75頁 ）、被告甲○○之辯護人於原審提出甲○○之母本人及證件之照 片（見原審卷第97至105頁），被告2人復於本院審理中提出 被告丙○○之在職證明書、丙○○父母之泰國身分證照片、視訊 截圖、泰國之醫院診斷證明、匯款紀錄（見本院卷第107至13 4頁）及被告甲○○之在職證明書、子女身分證明、其女之科技 大學學生證、學雜費單據及繳納證明、租賃契約書、租金繳 納證明、外籍勞工薪資結匯申報委託書、視訊截圖、其子之 臺中市民防人員識別證（見本院卷第135至180頁）等為憑。 ②然本件被告2人販賣之第二級毒品甲基安非他命金額為5000元 ，約定交易數量2公克（淨重0.6621公克、0.6750公克）；
縱非甚鉅，然亦非甚微，且被告2人為警查獲之毒品甲基安 非他命高達27包，數量甚多。被告丙○○於警詢時供稱：其沒 有施用毒品；毒品17.5公克進價4萬3000元；因家裡不好過 ，賣毒品貼補家用等語（見偵2391卷第14、15頁）；扣案毒 品是其買回來，如果有人需要其再給別人，其沒有施用（甲 基）安非他命；其沒有施用毒品等語（見偵2391卷第20、21 頁）；又於偵查中供稱：隨身攜帶那麼多（甲基）安非也命 裝在零錢包內，放在甲○○褲子裡，都是要拿去販賣；都是泰 國朋友口耳相傳，大家有其的messenager，就透過messenag er跟其聯絡；其於111年11月開始賣，因經濟困難開始賣毒 品，其和甲○○沒有施用，其等只有賣（甲基）安非他命；其 等賣（甲基）安非他命的模式係會在messenager敲定時間、 地點、數量包數，其買回（甲基）安非他命會先分成小包， 所以會直接帶小包的安非他命出去面交，甲○○有時會跟其去 面交；潘南打給其，說要東西2包，因之前其等交易過，所 以知道他說實在東西是（甲基）安非他命；其與甲○○販賣安 非他命總共大約獲得15萬元；因為之前有賣過潘南毒品安非 他命，他問其這次帶來的是否一樣的毒品等語（見偵2391卷 第150、151頁）；再於原審審理中供稱：「（問：買入這麼 多毒品，做何用途？)要賣的，沒有自己施用」（原審卷第1 43頁）、賣毒品賺的錢做生活費；是放在家裡，沒有固定的 位置，其跟甲○○要用時就拿去買東西等語（見原審卷第264 頁）；揆其所述，其等販賣第二級毒品甲基安非他命販入金 額、數量非少，且販賣次數非僅單一，且取得相當之販毒所 得總金額，且查獲之分裝毒品甲基安非他命高達27包均係用 以販賣，而其等個人並無施用毒品甲基安非他命，而僅係因 經濟狀況不佳而販賣毒品。又被告甲○○於警詢時供稱：其沒 有施用毒品；販賣（甲基）安非他命重量、價錢都是丙○○提 前分好，利潤丙○○沒跟其說，其等日常花費都花這些錢；販 賣毒品是因家裡不好過等語（見偵2391卷第32、33頁)；復 供稱：其沒有施用毒品等語（見偵2391卷第37頁）；再於偵 查中供稱：其記不清楚丙○○何時開始販賣（甲基）安非他命 ，有時候會陪他去面交；賣毒品的錢沒有特別分，誰要用錢 就誰拿；其有販賣過（甲基）安非他命給潘南1次，時間不 記得；其會和丙○○共同去現場交易毒品，至於連絡藥腳及向 藥頭購買毒品均由丙○○負責，其本身沒有施用毒品等語（見 偵2391卷第158、159頁），其亦供承參與販賣毒品次數非僅 單一，因經濟狀況不佳販賣毒品，且販賣所得用於日常生活 花銷，其本人亦無施用毒品。綜上可知，被告2人本身並未 沾染施用毒品惡習，僅因經濟因素販賣毒品供日常生活花費
，其等自承販賣次數非僅限於本件未遂犯行，顯見其等並非 施用毒品者同儕間少量相互調貨協助解癮之舉，而純係為謀 取金錢利益而販賣，且進貨及出售均有相當之價量。再者， 被告甲○○之子女均已成年，此就其提出之身分證照片、臺中 市民防人員識別證照片所示之出生年月日即可知悉，顯非亟 需照顧保護教養之兒童或少年，而被告2人或有患病高堂在 國外由其等滙款扶養，然被告2人分別為70年及68年出生， 有年籍資料可參，其等均值壯年，竟以販賣毒品改善自身經 濟狀況，此等為純為圖得不法利益而在我國恣意販賣毒品， 使我國社會面臨毒品散布威脅之惡行，實難認有何客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情可言。
③又毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司 法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應 自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之，自本判 決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品 之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕 其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭 112年度憲判字第13號判決）。於販賣第二級毒品之犯罪， 若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩， 致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形 。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、 對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任 之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用 刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡 命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判 決意旨）。本院考量毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會 治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 泛濫之問題，惟被告2人明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟 取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品 對社會及他人之不良影響，使施用者成癮，陷入不可自拔之 困境，影響國家整體之未來至深且鉅，而刑法第59條所規定 之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為 其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須
考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應 ，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫；況就販賣第 二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危 害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒 刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之 毒害擴散，則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空 間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上 修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑 法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所 悖離。本件查獲第二級毒品甲基安非他命數量為27包，交易 金額5000元，販賣毒品數量非微，金額非低，且被告2人均 自承非僅單一犯行，堪認其販賣毒品犯行並非零星偶發，價 量非少，影響層面非輕，皆足以促成毒害之蔓延擴大之風險 ，對於社會治安所生負面衝擊非輕，雖被告2人犯後坦承犯 行，尚有悔意，並配合警方誘捕案外人林永順，被告丙○○並 向警方供出其他與本案無關之毒品案件，協助警方調查偵辦 ，堪認犯後態度良好，然未見有何存在任何特殊之原因與環 境，而在客觀上足以引起一般人之同情其等販賣毒品之行為 ，是被告2人業依未遂犯及偵審自白之規定遞減輕其刑，縱 處以最低刑度，並無過苛之嫌，難認有何適用刑法第59條酌 減其刑之餘地。被告及其辯護人請求適用刑法第59條酌減其 刑，尚非可採。
⒊再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院 110年度台上字第4370號判決意旨參照）。是就同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告販賣第三級毒 品罪所量處之刑，已敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告 當知悉甲基安非他命為國家列管之第二級毒品，有損身心健 康，卻不思遵循法紀，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助 長毒品交易之行為更形猖獗，對於社會整體治安造成相當程 度之潛在危害，所為殊不可取。惟念及被告2人犯後坦承犯 行，且其本案犯行為未遂，次數僅有1次，相較於大盤、中 盤毒販，尚屬有別，散播範圍有限，整體犯罪情節非謂極為
嚴重，另被告2人無經有罪判決之前案紀錄(見卷內臺灣高等 法院被告前案紀錄表)，素行良好，且其中被告甲○○參與程 度較被告丙○○輕微；再者，被告2人犯後積極配合檢警追查 上手；又酌以被告丙○○自陳高中畢業之教育程度，現在從事 車床工作，每月薪水約27,600元；已婚，需協助扶養被告甲 ○○之3名子女及甲○○之母親；被告丙○○每月需寄錢回去給在 泰國之父母親；被告甲○○則自陳國小肄業之教育程度，現在 從事沖床工作，每月薪水約3萬元；已婚，育有3名子女，均 已成年；被告甲○○需負擔房屋租金，且需寄錢回去給在印尼 之母親，母親有中風之情等節，被告2人分別提出被告丙○○ 雙親資料、被告甲○○母親照片等為證。再徵諸檢察官、被告 2人及其等辯護人對刑度之意見、被告2人犯罪動機、參與程 度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑2年9月，被告甲 ○○有期徒刑2年7月，
顯已針對被告犯罪動機、目的、手段、分工情形、參與情節 之輕重、所生危害、犯後態度及生活狀況等刑法第57條之一 切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑裁量權， 客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無 悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違 法情形。本院兼衡被告本件查獲用以販賣之毒品甲基安非他