賭博
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,113年度,142號
TCHM,113,上易,142,20240522,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　
113年度上易字第142號
上 訴 人
即 被 告 黃主銘
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 張淑琪 律師
王捷拓 律師
潘思澐 律師
上 訴 人
即 被 告 賴盛昌
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 顏偉哲 律師
上 訴 人
即 被 告 黃美淑
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0000000000000000
選任辯護人 林湘清 律師
陳思成 律師
廖國豪 律師
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年
度易字第1532號，中華民國112年11月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46159號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾柒萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號10所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○與黃淑美共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之 犯意聯絡，先由丁○○取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai



8899.net)」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net )」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net) 」、「卡利(ams.cali999.net)」等賭博網站之代理帳號， 擔任下線代理，丁○○則可依賭客下注情形，獲得一定比例之 報酬，並以每月新台幣（下同）10,000元之報酬，委由黃淑 美紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳冊資料，按時依 丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台，查看 及紀錄盈虧之金額。丁○○、黃淑美即共同自民國000年00月 間某日起至111年6月13日止，以上開賭博網站之代理帳號， 透過網際網路或不詳方式，招攬不特定賭客參與賭博，丁○○ 因而獲取約新臺幣（下同)1,978,800元之不法利益，丙○○則 自丁○○取得60,000元之薪資報酬。嗣經警於111年6月16日15 時47分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○○ 區○○路0段000號17樓之1搜索，扣得黃淑美所有如附表10所 示之隨身碟，其內檔名「奧羅拉」檔案內存上開代理帳號之 帳務紀錄，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丁○○、丙○○有罪部分
一、證據能力部分：
　㈠上訴人即被告（下稱被告）丁○○之選任辯護人爭執上訴人即 被告（下稱被告）丙○○於警詢時之陳述為被告以外之人於審 判外之陳述屬傳聞證據者，無證據能力。被告丙○○之選任辯 護人則以被告丙○○警詢時之陳述違反刑事訴訟法第100條之3 第1項夜間不得訊問之規定，認其於警詢時所為自白與不利 於已之陳述，無證據能力。然查被告丙○○於警詢時未曾為不 利於被告丁○○之供述，且未曾提及被告丁○○；而被告丙○○於 警詢時所為不利於已之供述，與其後於偵、審供述之情節， 除是為何人紀錄有異外，其餘並無實質不同。因此，雖被告 丙○○於警詢時之陳述對被告丁○○而言，屬被告以外之人於審 判外之陳述；或司法警察於詢問被告丙○○時，違反不得於夜 間訊問之規定；惟本院並未以之作為認定被告丁○○、丙○○犯 罪事實之證據，無論述其證據能力之必要。
　㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事



人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述（不包括被告丙○○警詢時之陳述）而屬傳聞證據者，檢 察官、被告丁○○、丙○○及其等選任辯護人於本院準備程序時 均表示無意見或同意有證據能力，且檢察官、被告丁○○、丙 ○○、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前 爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時 之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯 罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明 ，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
　　訊據被告丁○○固坦承其有取得上開賭博網站之代理帳號，及 以每月10,000元之報酬請被告丙○○記帳，扣案隨身碟內檔名 「奧羅拉」之資料夾之資料是其請被告丙○○記帳之資料等事 實；惟否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行， 辯稱：我只是從事打水套利的方式賭博，不是賭博網站經營 者，我沒有經營賭博網站，也不是上訴人即被告（下稱被告 ）乙○○的員工等語。被告丁○○之選任辯護人辯護略以：俗稱 「打水套利」係針對相同比賽之兩支球隊，在不同職業運動 簽賭網站，有不同之賠率，設計此程式分別向不同職業運動 簽賭網站下注，以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤。 被告丁○○係以「打水套利」之程式進行下注，因利用不同博 弈網站之賠率以便其下注，帳目較為複雜，故私下委託同案 被告丙○○替被告丁○○作記帳之工作，並將記帳之紀錄儲存於 其隨身碟內名為「奧羅拉」之資料夾內。被告丁○○取得起訴 意旨所指之賭博網站代理帳號，是因被告丁○○要取得較多會 員帳號，提高會員人數增加下注額度以獲取較大之獲利空間 ，且可避免於其他人代理之賭博網站下注而被收取手續費， 才由自己向各家賭博網站申請代理權並申請會員帳號，以便 提高會員人數及下注額度，增加打水之獲利。至於被告丁○○ 取得代理帳號後，代理商可觀看其所代理部分之會員下注情 形、盈虧數額等等，本屬代理商之權限。被告丁○○係以「打 水套利」之方式下注賭博，自身評估後認為確實具有取得代 理權之需求，希望能提高會員數及下注額度，以符提高水位



增加獲利之實際需要，則被告丁○○操作「打水套利」同時身 為賭客兼代理商之情形，非難以理解等語。被告丙○○則坦承 有以每月10,000元的報酬幫被告丁○○記帳，惟否認有何意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我並沒有協助 被告丁○○經營賭博網站，如果有犯罪，最多也是幫助而已。 被告丙○○之選任辯護人辯護略以：被告丙○○於本件係負責紀 錄往來之帳冊資料之工作，所為與案內賭博網站實際經營者 及賭客間縱有之對賭行為並無直接干涉，且被告丙○○實質之 工作內容也不負擔賭博之盈虧，無論經營各該「博金(bkd99 .net)」、「泰8 (tai8899.net)」等網站平台商與不特定賭 客對賭之結果是輸或贏，被告丙○○所獲皆僅止於每月向被告 丁○○收取10,000元之補貼報酬，不因網站經營者賭博之盈虧 而有任何之影響。被告丙○○於客觀上並未為任何觸犯刑法賭 博罪之構成要件行為，充其量僅係基於幫助之意思，參與構 成要件以外之紀錄帳冊資料工作，至多論以幫助犯等語。經 查：
　㈠被告丁○○有取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai8899.net) 」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠 天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡 利(ams.cali999.net)」等賭博網站之代理帳號，並以每月1 0,000元之代價，委由被告黃淑美紀錄各賭博網站之代理帳 號賭博之帳冊資料，按時依被告丁○○提供之各該代理帳號之 帳號及密碼登入網站後台，查看及紀錄盈虧之金額，被告丙 ○○並將所記錄之帳冊資料存入其個人隨身碟檔名「奧羅拉」 之資料夾內；後經警於111年6月16日15時47分許，持原審法 院核發之搜索票前往被告乙○○所營址設臺中市○○區○○路0段0 00號17樓之1「魅力無限娛樂整合行銷有限公司」(下稱魅力 無限公司)搜索，當場扣得如附表所示之物，其中附表編號1 0所示被告丙○○之隨身碟內存有上開「奧羅拉」檔案之賭博 帳冊等事實，為被告丁○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時 分別坦白承認或不爭執者(見偵卷第25-37、139-142、171-1 73頁，原審卷第65-66、71頁，本院卷第177-178頁)，並有 臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、111年度保管字第5726、5724號扣押物品清單、贓證物品 照片、被告丙○○之記帳資料、「泰8」、「皇京」、「冠天 下」、「AKB」等賭博網站之頁面及後台登入資料、卡利系 統代理商管理系統頁面截圖、臺灣臺中地方檢察署贓證物款 收據、原審法院搜索票及其附件、臺中市政府警察局第二分 局112年8月14日中市警二分偵字第1120039652號函檢附之有 效下注金額明細、賭博網站代理端之下注資料截圖及「代收



資料」等在卷可稽，及扣案如附表編號10所示之隨身碟可資 佐證，是此部分之事實，堪先認定。　
　㈡被告丁○○雖辯稱其取得上開賭博網站之代理帳號，只是在從 事打水套利方式參與各該賭博網站之賭博，不是賭博網站經 營者等語。然經警搜索扣得被告丙○○所有如附表編號10所示 之隨身碟。其內存有檔名為「奧羅拉」之Excel檔案，檔案 內有「36588」、「其他」、「昌」、「總合」等多筆Excel 報表，其中「總合」報表為帳冊，內容顯示自110年12月6日 起開始記帳，最後一筆記帳紀錄為111年6月13日，其上均有 明確之「收入」、「支出」、「餘額」等項目，有該報表列 印資料在卷可參(見偵卷第109-111頁)；又「奧羅拉」檔案 中另有Excel報表記載「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai889 9.net)」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠天下(ag.as8889 .com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡利(ams.cali999. net)」等賭博網站之名稱，及該等賭博網站之代理商帳號、 密碼，此有該表單資料存卷為憑(見偵卷第107-108頁)。且 被告丙○○於原審審理時亦證述其所記錄之表單內容是依被告 丁○○給的網站及密碼，登入後依網站所顯示數字正、負，每 週1次記錄收入及支出，帳冊中所謂「昌百」、「昌博」、 「梅威」、「昌泰」等是因為被告丁○○給網站越來越多，所 以就自己取名字，只是方便作記錄等語；可見被告丙○○依被 告丁○○所記錄之上揭表單係指各該賭博網站之代理帳號之損 益統計記錄。再觀諸上開賭博網站代理帳號端後台管理系統 之頁面截圖(見偵卷第81-102頁、原審卷第143-157頁)，可 見於⒈賭博網站「皇京」之下注資料中記載有「筆數」、「 下注金額」、「有效下注」、「代理商未拆帳」等項目；於 ⒉賭博網站「泰8」之下注資料中記載有「筆數」、「下注金 額」、「有效下注」、「未遲帳金額」、「代理商退水」、 「會員」、「代理商未拆帳」、「成數」等項目；於⒊賭博 網站「卡利」之代理端後台亦可見各代理商或一般玩家之下 注總金額、輸贏情形；於⒋賭博網站「AKB」之歷史報表中記 載有「會員帳號」、「注單筆數」、「投注金額」、「有效 投注」、「代理商上級返水」、「拆帳」等項目。分別可見 個別賭客之會員名稱、下注筆數、下注金額、有效下注金額 等資訊，且關於賭博之地點、方式，即為於上開賭博網站就 各種賽事進行之下注，亦可認定。則上開賭博網站之代理端 帳號，既能檢視各代理商或一般賭客之有效下注金額、輸贏 或各代理商之未拆帳金額及退水，顯然在代理商之權限範圍 ，被告丁○○應屬賭博網站之管理者階層，始能登入賭博網站 後台系統查看運營資料。又被告丁○○所稱之「打水套利」係



指針對相同球隊、相同場次之比賽，因在不同職業運動簽賭 網站，會有不同之賠率，同時向不同職業運動簽賭網站就相 同場次之比賽下注相當賭金規模但勝負相反之簽注，藉以賺 取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤。果如被告丁○○所辯是 打水套利，則其既然是在不同賭博網站就相同賽事同時下相 反的賭注，必然每次下注之結果為一盈一虧，則其帳冊記錄 應該一正一負，且金額規模亦應相近；然觀察其記載各賭博 網站代理帳號輸贏記錄之檔名「36588」Excel報表記載之內 容，並無每筆均可相互呼應的輸贏記錄，且有些記錄是經過 一定比例計算所得出者（盈虧金額×0.9），如果只是打水套 利，為何會有此拆帳的情形。即便觀察總帳，其中111年2月 21日、111年4月18日各該當週記錄只有收入，110年12月16 日、111年3月7日、111年4月11日各該當週記錄只有支出， 亦顯與打水套利應有一盈一虧之結果相悖。被告丁○○辯稱是 以打水套利方式參與各賭博網站之賭博，有大量簽賭的需要 ，所以才向賭博網站申請代理帳號等情，已非可採。再者， 如果被告丁○○確是以打水套利方式參與賭博，即表示各該網 站之下注金額均是被告自行下注者；而經警依扣案如附表編 號10所示隨身碟檔案所示賭博網站代理商帳號、密碼，登入 於上開賭博網站之代理端頁面，在仍可查詢之範圍內，除AK B之查詢範圍是自110年6月16日起至111年6月16日止外，其 餘「泰8)」、「冠天下」、「皇京」、「卡利」等賭博網站 可查詢之期間在111年4月初至6月中，然僅在此短短約2月有 餘的期間，其有效下注金額縱將AKB網站之有效下注金額1,6 88,500元予以扣除，其下注金額仍高達7千餘萬元，有臺中 市政府警察局第二分局112年8月14日中市警二分偵字第1120 039652號函暨所檢附之有效下注金額明細、各賭博網站代理 端下注資料截圖在卷可查(見原審卷第139-157頁)。如此鉅 額之資金流動，被告丁○○於本院審理時卻辯稱都是現金交易 ，且無法提出任何資金往來資料，雖實際上不乏有參與賭博 網站簽賭是以現金交易之情形；但在如此短的期間的鉅額交 易，如果都是使用現金交易往來，其交易成本及風險顯然不 成比例，且就算是現金交易，亦應有資金之來源或去處，此 則未有任何證明；是被告丁○○所辯現金交易簽賭，是否合於 常情，顯非無疑。又被告丁○○於警詢時先供稱：我與被告丙 ○○認識約7至8年左右，也是透過被告乙○○認識，我有請被告 丙○○幫我製作管理賭博網站後台之金流資料，因為我是從賭 博網站賺取打水利差，所以必須記錄每個遊戲的下注金額， 當時因為賭博網站後台金流需要管理及記錄，且被告乙○○正 在服刑，所以我才會去拜託被告丙○○負責幫我登入賭博網站



後台，以記錄後台資料，我是前往大發網申請這些會員帳號 ，但這不是代理帳號，只是一般會員帳號，大發網還會給我 一組可以查看後台紀錄的帳號，但我不知道為何這個帳號可 以看到所有代理商的資料等語(見偵卷第25-37頁)；復於偵 訊時證稱：因為我當時在賭博網站上打水套利，等於一場遊 戲要兩邊押注，來來去去帳很多，所以我於109年間有委託 被告丙○○每週幫我記帳，並將賭博網站後台帳號、密碼給她 ，讓她能夠登入，且每個月給她1萬元報酬，我在賭博網站 上下注迄今獲利20、30萬元，而我的後台帳號是向娛樂城要 的，但它只是讓我方便看帳用的，無法開會員等語(見偵卷 第171-173頁)；復於原審準備程序中改稱：我之所以去取得 賭博網站的代理權，是因為我需要很多會員帳號來執行打水 套利，這樣我才能提高獲利空間，我於取得代理權後即可開 通很多賭博會員帳號，這些帳號開通完後，就可以套入打水 套利程式裡面，正反兩面都同時下注等語。準此，關於被告 丁○○所取得之帳號究竟僅為一般賭客之會員帳號抑或代理商 帳號、取得後台代理端帳號後可否藉此開通更多一般賭客會 員帳號等節，被告丁○○歷次所述前後不一，而有所矛盾，顯 然係隨訴訟程序之進行而更迭其詞，則其辯詞是否可信，亦 有疑義。
　㈢又以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構 成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。而共同正犯間之犯 意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參 與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果 共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事 前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之 認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所 謀議，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院111年度台上字 第4122號判決意旨參照）。被告丙○○並不爭執有於如犯罪 事實欄所示之時間，以每月10,000元之代價，為被告丁○○紀 錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳務資料，依被告丁○○ 提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台，紀錄盈虧 金額之事實；而查被告丁○○既是向上開賭博網站取得代理帳 號，擔任下線代理，透過網際網路或不詳方式，招攬不特定 賭客參與賭博網站之簽注賭博，各該賭博網站代理帳號之管 理，原即是被告丁○○參與上開賭博網站運營之犯罪行為之一 部分，而被告丙○○既可使用代理帳號登入各該賭博網站後台 ，可查看會員帳號下注筆數、有效下注金額、代理商未拆帳 金額等資料，顯可知悉其所登入者為賭博網站相關資料，而



被告丙○○於案發時為成年人，且學歷為二、三專畢業，此有 其個人戶籍資料可考，並自陳有擔任會計之工作經驗，足徵 其為智識成熟之成年人，已有相當之社會歷練，對於所登入 查看之資料及記錄管理之帳務資料，即為各該賭博網站代理 帳號之運營資料，實難諉為不知，其既按月以10,000元之報 酬，為被告丁○○按時登入上開賭博網站代理帳號，記錄各該 帳號運營之成果，並向被告丁○○報告，顯是以自己犯罪之意 思參與被告丁○○之犯罪，應為共同正犯，並非幫助犯。被告 丙○○及其選任辯護人辯稱被告丙○○應僅為幫助犯等語，並不 可採。
㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○上開所辯，應屬卸責之詞，尚不 足採。本案事證已臻明確，被告丁○○、丙○○犯行，洵堪認定 ，均應依法論科。
三、論罪科刑：
　㈠核被告丁○○、丙○○所為均係犯刑法第268條前段之意圖營利供 給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。　　㈡被告丁○○、丙○○與上開各該賭博網站不詳經營者間，於其所 代理之範圍內，就圖利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
　㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。查被告丁○○、丙○○分別於 上開期間，持續為圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，衡酌該 等行為本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上 ，應各論以集合犯之實質上一罪。又被告丁○○、丙○○均係以 一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，皆 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之圖利聚 眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判理由之說明：
㈠撤銷原判決之理由：
　　原審法院以被告丁○○、丙○○均罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見；惟查本案並無積極證據可認被告乙○○與被告丁○○、 丙○○就本案圖利聚眾賭博等犯行，有犯罪之聯絡或行為之分 擔（詳後述），原審判決認被告丁○○、丙○○與被告乙○○有犯 意之聯絡，及行為之分擔，而論與被告乙○○均為共同正犯，



其認事用法，容非無誤。又關於犯罪所得，依前揭帳冊資料 所示，被告丁○○取得上開賭博網站之代理帳號參與賭博網站 之經營，應有犯罪所得1,978,800元，原審未予宣告沒收， 亦有未洽。另被告丙○○係以每月10,000元之報酬受被告丁○○ 僱用，查看並紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳務及 盈虧，其犯罪所得應以受僱期間取得之金額計算，原審以其 另受僱被告乙○○之月薪30,000元計算，容非無疑。被告丁○○ 上訴意旨仍否認犯罪，及被告丙○○上訴意旨以其僅係幫助犯 等情，均非可採，其理由已如前述，自不再贅言。惟原判決 關於被告丁○○、丙○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維 持，自應由本院將原審判決關於被告丁○○、丙○○部分，均予 以撤銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
　　爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告丁○○、丙○○均非無謀 生能力，不思循正途賺取所需，竟為貪圖不法利益，分別被 告丁○○取得如犯罪事實欄所示賭博網站之代理帳號，擔任下 線代理，參與賭博網站經營而圖得不法利益；被告丙○○受則 分擔紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳冊資料，按時 依被告丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台 紀錄盈虧之金額，藉以取得被告丁○○每月支付10,000元之報 酬；助長以僥倖心態獲取財物之不良社會風氣，所為均屬不 該；兼衡被告丁○○、丙○○之素行（見其2人之臺灣高等法院 被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、經營賭博期間 之長短、各自於本案之參與程度、所獲利益之多寡，及被告 丁○○、被告丙○○分別於原審及本院審理時自陳之智識程度、 職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第230頁、本院卷第3 73頁），分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。
　㈢沒收部分：
　　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。 扣案如附表編號10所示之隨身碟1個(鐵灰色)，係存有「 奧羅拉」檔案之賭博帳冊之隨身碟，業經本院認定如前， 核屬供犯罪所用之物，且為被告丙○○所有，應依刑法第38 條第2項前段規定，於被告丙○○項下宣告沒收之。　　⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。
　　　⑴查依扣案如附表編號10所示之隨身碟內存檔名「奧羅拉



」Excel檔案之賭博帳冊報表資料所載，被告丁○○取得 賭博網站之代理帳號，擔任下線代理參與賭博網站之經 營，其總合帳務記載自110年12月6日起至111年6月13日 為止，經營上開賭博網站之代理帳號總計獲利金額為1, 978,800元，已經被告丙○○於檢察官訊問時供述明確， 並有該Excel檔案列印資料在卷為憑，此部分獲利為被 告丁○○之犯罪所得，應依前揭規定，於被告丁○○項下宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。被告丁○○上訴意旨雖另稱上開Excel 檔案尚有「廷太」部分有支出金額170餘萬元，是被告 丙○○未及記載者，因此扣除該支出之金額後，被告丁○○ 之犯罪所得應該只有20餘萬元等語。然依上開Excel檔 案所示，被告丙○○是以每週一次方式登入上開賭博網站 代理帳號後台記錄各該週結算之盈虧，而111年6月13日 當週記錄至「良京」收入1,232,700元，即已經完結， 此時是在Excel表單的第117行，之後雖然有「廷太」字 樣，但是在Excel表單的第122行，顯非連續而尚未記錄 者。再者，依上開Excel報表列印資料顯示，被告丁○○ 之獲利表現呈現長期上升的趨勢，於111年5月9日當週 的獲利即已逾百萬元，顯無可能突然支出（虧損）170 餘萬元，致獲利僅剩20餘萬元。被告丁○○上開所辯，與 事實不符，且乏證明，自非可採。至於被告丁○○給付被 告丙○○之每月10,000元之報酬，無非係被告丁○○欲達成 非法經營網路賭博之目的，所支付之成本，核屬犯罪成 本之性質，應不予扣除，以貫徹刑法沒收制度徹底剝奪 犯罪所得之意旨。
　　　⑵被告丙○○係以每月10,000元之報酬，自000年00月間某日 起至111年6月13日為警查獲止，受被告丁○○之僱用按時 紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博盈虧等帳務資料， 並向被告丁○○報告，其每月自被告丁○○處取得之報酬即 為其犯罪所得；且至111年5月份止之報酬均有取得，業 據被告丙○○於原審審理時供述明確；可認至少取得110 年12月起至111年5月止，共6個月每月10,000元，合計6 0,000元之犯罪所得，應依前揭規定，於被告丙○○項下 宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
　　⒊其餘扣案如附表編號1至9所示之物，均無證據足以證明與 本案被告丁○○、丙○○所犯圖利聚眾賭博等犯行有何關聯， 無庸宣告沒收，附此敘明。　　　
貳、被告乙○○無罪部分




一、公訴意旨略以：被告乙○○自110年12月6日起，利用其所經營 、位於臺中市○○區○○路0段000號17樓之1魅力無限公司作為 據點，透過不詳之人取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai 8899.net)」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net )」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net) 」、「卡利(ams.cali999.net)」等代理帳號，擔任下線代 理，並招募被告丁○○、丙○○擔任管理、會計人員，被告乙○○ 與丁○○、丙○○即共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意，利用網路持續散佈相關資訊，招攬不特定賭客參 與賭博進而賺取不法利益，嗣經警於111年6月16日15時47分 許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往搜索而查獲，因 認被告乙○○涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意 圖營利聚眾賭博等罪嫌。　　　
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號 判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128號判決參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第第268條之意圖營利供給賭 博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告丁○○、丙 ○○於警詢時、偵查中之供述及扣押物品目錄表、被告丙○○之 記帳資料、泰8、皇京、冠天下、AKB等賭博網站頁面及後臺 登入之資料、卡利系統代理商管理系統頁面擷圖、扣案物照 片等，為其主要論據。然訊據被告乙○○則否認有何賭博犯行 ，辯稱：被告並未經營賭博網站，警方查扣被告丙○○之隨身 碟內的「奧羅拉」檔案與被告乙○○無涉；由被告丁○○、丙○○ 歷次供述可證「奧羅拉」檔案是被告丙○○替被告丁○○以俗稱 「打水套利」之押注方式套利所記錄之資料，於被告乙○○入 監執行時，擅自委託被告丙○○協助其記載損益，與被告乙○○



完全無關。被告丙○○於警詢之陳述為審判外陳述，且不具特 別可信性，應無證據能力。被告乙○○否認有刑法第268條營 利聚眾賭博罪之犯行等語。經查：
　㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。上述「具有較可信之特別情 況」，應就被告以外之人於審判外陳述時之外部附隨環境、 狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互 動關係，筆錄本身記載整體情況，詢問者之態度與方式，是 否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，以 綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，客 觀上是否已具有可能信為真實之基礎為斷（最高法院112年 度台上字第3669號判決意旨參照）。按刑事訴訟法第161條 第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法」，故檢察官基於控訴原則及起訴法定原則， 對於有足夠犯罪嫌疑之被告提起公訴後，除應盡提出證據之 舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，何以 認定被告犯罪嫌疑已達有罪判決之確信程度，並就此與被告 及辯護人辯論，以確定國家刑罰權之有無及其內容，應兼顧 實體發現真實及程序正當。因之，檢察官就起訴書所羅列被 告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述之證據方法， 於被告及其辯護人主張為傳聞證據時，自負有主張並指出符 合刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力，得為認 定被告犯罪事實存否證據適格之責任。此例外情形，必其陳 述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及 「為證明犯罪事實存否所必要者」，方有適用之餘地（最高 法院112年度台上字第2820號判決意旨參照）。查證人丙○○ 於警詢時之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，自 屬傳聞證據，且經被告乙○○及其選任辯護人於原審及本院均 爭執其係傳聞證據而無證據能力。證人丙○○於原審審理時經 依被告乙○○之選任辯護人聲請調查證據進行交互詰問結果， 就被告乙○○有否經營上開賭博網站或指示其製作賭博相關帳 冊等事實，與其於警詢時所為陳述不符，雖可認被告丙○○於 警詢時所為之陳述，與審判中不符；惟檢察官於原審及本院 就此被告乙○○爭執被告丙○○警詢時之陳述為傳聞證據時，並 未有主張並指出被告丙○○該警詢時之審判外陳述有符合刑事 訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力而得為認定被告 乙○○犯罪事實存否證據適格之依據，難謂已盡舉證責任。另 被告丙○○於警詢時雖供述：「奧羅拉.xlsx」是記錄魅力無



限公司經營之賭博網站的下注資料，其是從101年開始替被 告乙○○經營之賭博網站擔任會計；警方提示的「奧羅拉.xls x」內各分頁及各網站後台登入截圖，是被告乙○○要求協助 記帳之賭博網站內容等語。然於同次筆錄亦供述：經營賭博 網站的業務應該算是被告乙○○私人在從事的行為，與魅力無 限公司無關。且對於如何招募賭客？何人開通「奧羅拉.xls x」表單內博金等帳號？賭博網站賭博項目為何、如何對賭 、賭客如何下注？上開賭博網站中之帳號、密碼的權限位階 為何？魅力無限公司是否有招收其他代理(下線組頭)？其他 人如何向魅力無限公司申請代理賭博網站權限(俗稱租板)？ 租板費用如何計算？經營或抽水方式為何？如何出金？與賭 客存兌賭金之銀行帳戶係何人使用？何人負責轉帳？魅力無 限公司如何收取下線組頭水錢或租板費用？被告丙○○於上開 警詢時均陳述不清楚。上開各情，有其警詢筆錄在卷可稽。 從被告丙○○警詢筆錄記載內容整體情況觀之，被告丙○○除證 述「奧羅拉.xlsx」是依被告乙○○指示記錄外，其餘關於被 告乙○○如何圖利經營賭博網站之犯罪事實，多數陳述不清楚 ，是其陳述是否具有較可信之特別情況，亦難謂已經獲得確 保，自與刑事訴訟法第159條之2例外具有證據能力規定之要 件不符。因此，被告丙○○於警詢之陳述，應無證據能力，尚