臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 BJ000-A111156B
選任辯護人 高進棖律師
高運晅律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院11
1年度侵訴字第13號中華民國112年3月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5818號、111年度偵字第
5946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於BJ000-A11156B犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪之宣告刑、與犯對心智缺陷之人犯強制性交罪，及定應執行刑部分撤銷。
BJ000-A111156B對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑伍月。又犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。甲、犯強制性交罪部分：
事 實
一、BJ000-A111156B為因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯然降低之人。而於民國（以下同）000 年00月間透過網路認識代號BJ000-A111156之少女（00年00 月生，年籍詳卷、下稱甲女），雙方並進而交往。而BJ000- A111156B於111年3至4月間某日，與甲女全家人一同到屏東 旅遊，入住屏東縣墾丁某民宿，甲女全家人同住一間房，BJ 000-A111156B自己住一間房，入住期間，甲女至BJ000-A111 156B房間聊天時，BJ000-A111156B表示要與甲女親熱、性交 ，但經甲女明確以言語表示「不要」及推拒，仍不顧甲女明 確表示反對，徒手將甲女雙手壓制後，再以陰莖插入甲女陰 道之方式，對甲女為強制性交行為一次得逞。
二、案經BJ000-A111156A（即甲女之父，下稱甲父)告訴及南投 縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外 ，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施
。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12 條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書 ，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事 案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4 款、 第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條 ，亦定有明文。查本案被害人甲女於被害時為未滿18歲之少 女，此有甲女之真實姓名對照表及年籍資料各一份在卷足憑 （警卷密封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於甲女 姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而 被告前與甲女為男女朋友關係，告訴人甲父為甲女之父，若 揭露被告或告訴人之真實姓名，即可能據此知悉本案甲女之 真實身分，是被告及告訴人之姓名應屬其他足資識別甲女身 分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。被告之辯護人在本院行準備 程序中抗辯甲女在警詢中所為之陳述，為被告以外之人在審 判外之陳述，不具有證據能力等語。查，甲女就其如何遭被 告強制性交過程，已在偵查及本院審理中具結為證，所證內 容與其在警詢中所為之陳述內容大同小異，甲女在警詢中所 為之陳述自無所謂「前後陳述不符」之情況，且甲女在警詢 中所為之陳述，查無具有特別可信之情況，被告之辯護人又 抗辯甲女在警詢中所為之陳述不具有證據能力，本院認甲女 在警詢中所為之陳述不具有證據能力。
二、除上述一所述之外，其餘引用被告BJ000-A111156B以外之人 在審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢 察官、被告、及被告之辯護人就該等證據之證據能力均未聲 明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2 項之規定，認為均得作為證據。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
參、實體理由：
一、被告否認伊有對甲女犯前述強制性交等語。然查，上述犯罪 事實已據甲女在偵查中指證稱：在111年3至4月間，我父母 家人邀被告一起到墾丁，我與家人的房間一間，就在被告的 隔壁，入住隔日早上8時許，我跑去被告的房間，該次性交 行為是違反我的意願，我也有跟被告說不要，被告將我推到 床上，並脫我的褲子及內褲，而且用單手抓住我雙手，用陰 莖插進我陰道中、墾丁回來之後，我是跟繼母說，我有跟繼 母說性交行為是我不願意的等語（他字卷第26頁），又在本 院審理中結證稱：「（問：在墾丁遊玩第二天，有被被告強 制性侵，當時被告用什麼方式強迫你發生性行為？）跟我之 前講的一樣。」、「（問： 發生的地點是在浴室還是在房 間床上？）房間床上。」、「（問：發生前，被告有無問你 可不可以，你說隨便？）沒有這件事。」、「（問：你那天 早上去被告房間要做什麼？）去找他聊天。」、「（問：你 第一個講的家人是誰？）繼母。」等語。而被告先在警詢中 供承伊有在前述時間、地點，對甲女性交等語（警卷第11頁 ），就本部分被訴犯罪並在偵查中（他字卷第54頁）、原 原審法院準備程序及審理時坦白承認（原審卷第61、165頁 ），而此自白認罪供認情節，除與甲女前述內容相符外，並 與證人甲父、證人BJ000-A111156C（甲女之繼母）在警詢及 偵查中證述情節相當（警卷第15至23頁、第29至31頁，他字 卷第25至27頁），並有性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害 犯罪事件通報表、驗傷診斷書、汽車出租單、國道ETC記錄 、身心障礙手冊影本在卷可稽（警卷密封袋），足認被告上 開任意性自白，與客觀事實相符，堪予採為認定此部分犯罪 事實之憑據。至於，被告之辯護人雖然抗辯被告在偵查中之 自白認罪與事實不符等語，然經本院勘驗被告之偵查筆錄光 碟，在偵查光碟中，被告確實承認有在甲女有表示不願意情 況下，伊還是將陰莖插入甲女陰道內（本院卷第302、303頁 ）。被告上訴本院後否認伊有對甲女強制性交，顯然為事後 推卸責任之詞，不足以採信。另外，被告之辯護人提出被告
在埔里基督教醫院診斷證明書一件，其上記載被告有包莖狀 況，抗辯被告不具有性交能力等語，然本案被告已自己承認 確有與甲女合意性交一次（詳後述），被告實無被告之辯護 人所指不具有性交能力情況，此辯護內容自不可採對被告作 有利之認定。
二、結論，被告前述所辯，純屬事後推卸責任之詞，不足以採 信。事證明確，被告上開犯罪行為，堪為認定，應依法予以 論科。
三㈠被告在前述時間、地點，將伊之生殖器插入甲女陰道內，為 屬刑法第10條第5項性交行為。是核被告就犯罪事實欄所為 ，是犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡至於檢察官起訴書中雖記載被告明知甲女領有身心障礙（輕 度），仍對甲女強制性交，應依刑法第222條第1項第3款加 重強制性交罪論處等語。惟查，刑法第222條第1項規定「犯 前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑……」， 考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交 罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之 例而為增訂，然其第三款「對精神、身體障礙或其他心智缺 陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態 列為犯罪成立之客觀構成要件，此參酌本院六十二年七月二 十四日、六十二年度第一次刑事庭會議決議三：「刑法第22 1條第2項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿十四歲為 必要，其有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意者，亦應成立 本罪。」之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及 心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規 定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明 知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等 之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當。 原判決理由謂（修正前）刑法第222條第1項第3款之加重強 制性交罪，目的在保護心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人 ，本件並不以上訴人主觀上對於被害人精神狀況有所認知為 必要，上訴人所辯不知甲女為智能障礙之人，仍無從免其刑 責云云，其就上訴人對於甲女為智能障礙之人，縱非以明知 為必要，然如何係具對該等之人為強制性交之不確定故意， 並未為說明審認，認事用法自難謂已盡允洽（最高法院95年 度台上字第6667號刑事裁判意旨參照）。此查，甲女在偵查 中明確陳述，其雖領有第一類輕度身心障礙手冊，但平常與 同學相觸溝通沒有問題，且甲女在警詢、偵查中從未陳述有 告知被告其領有輕度身心障礙手冊，在本院審理中更陳述並 沒有印象有告知被告其領有輕度身心障礙手冊等語，依卷內
所存客觀證據，被告對於甲女是領有輕度身心障礙手冊之人 ，難認已有所認識或預見，檢察官起訴書前述所指，自不足 採以對被告做不利之認定。惟被告此犯罪行為就有無對甲女 強制性交之基本事實同一，僅是否適用刑法第222條各款所 列之加重條件有所差異，適用法條應予變更。
㈢再查，被告經本院委託衛生福利部草屯療養院為精神鑑定結 果，認定「綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、 鑑定所得資料及相關影卷資料，被告的精神科臨床診斷符合 美國精神疾病診斷統計第5版之輕度至中度智能不足合併精 神疾病症，須排除廣泛性發展障礙及其他生理狀況引發之幻 覺症，其主要臨床問題為認知功能欠佳，學習能力低落，知 識性的學習及運作能力有限，可以維持基本生活自理及人際 互動，職業技能亦呈現受限的狀態。心理測驗結果顯示被告 在缺乏日常生活基礎經驗的單純對話情境下，較難從中理解 、預測對方表達的意思，並給予適當的回應。因此，對於抽 象及複雜的情境顯然有因應的困難，問題解決能力不佳，例 如其雖覺得不願意繼續交往、不想與對方出遊、感到怪異的 情境，卻無法堅持自己的想法、難以拒絕他人的邀約，卻又 不知如何求助的狀況。此外，被告近二年疑似有幻覺及怪異 思考的症狀呈現，會有自言自語及外出遊蕩的行為，因觀察 時間短暫、所得資料有限，尚無法確認其精神症狀的由來， 但從其所描繪的聽幻覺內容觀察，與本案鑑定之犯罪行為內 容相去甚遠，因上述精神病症狀導致犯罪行為的可能性較低 。因此，鑑定認為被告在犯罪行為當時受上述心智缺陷的影 響，至其辨識行為違法的能力較一般人顯著減低；而縱使其 具有完整的違法辨識能力，也可能受到他人的影響，難以依 其辨識而行為。」，此有草屯療養院113年3月25日草療精字 第1130003667號函檢附精神鑑定報告書一件附在本院卷二第 7至21頁可以佐證。是被告已有刑法19條第2項所列情況，自 應依該規定予以減輕其刑。
㈣原審法院審理時，被告之辯護人以被告坦承犯行，且被告犯 行並非嚴重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第11 65號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項， 然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪
情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，始稱適法。被告與甲女本為男女朋友關 係，利用出遊機會對甲女性侵，殘害甲女之身心正常發展， 所為惡性非輕，犯罪後否認犯行，且未與甲女或甲父達成和 解，被告犯罪並無特殊原因及環境，而在客觀上有何足以引 起一般人同情之情形，自難認有何情堪憫恕之處；被告前述 犯行，核與刑法第59條酌減其刑之構成要件不符，自無從依 該規定酌減其刑。
四、原審判決，以被告上述所為，是犯刑法第222條第1項第3款 加重強制性交罪。並審酌被告明知甲女年紀，明知甲女為輕 度智能障礙人士，為滿足一己色慾，罔顧甲女身心、人格之 健全發展及心靈感受，違反甲女意願，對甲女為強制性交行 為，使甲女身心受創並留下難以磨滅之陰影，嚴重戕害甲女 心靈及兩性認知之健全發展，應予嚴加非難；惟被告自偵查 至審理中坦承犯行，態度尚稱良好，但未與甲父或甲女達成 和解，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、目前無業、經濟 狀況勉持等一切情狀，予以量處有期徒刑七年二月，固非無 見。然查被告有對甲女強制性交，應可認定，然依據卷內現 存客觀證據，並不能積極證明對甲女乃輕度身心障礙之人， 有所認識或預見，原審判決逕認被告對此加重條件乃屬知悉 ，而依刑法第222條第1項第3款之罪予以論處，自非有當； 又被告經本院送鑑定結果，合於刑法第19條第2項減刑要件 ，原審判決未為審酌，同有未洽；再者，被告犯後已與甲女 、甲女之父達成和解，有被告提出和解筆錄一件附在本院卷 可查，原審對此未及審酌。被告以否認有對甲女強制性交為 由提起上訴，雖無可採，為無理由，已如前述說明，然原審 判決關於被告被訴對甲女犯強制性交罪部分，既有前述疏誤 與未及審酌之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於 被告對甲女犯強制性交罪部分予以撤銷，並參考上該情節， 予以量處有期徒刑一年十月，資以警惕。
乙、對十四歲以上未滿十六歲之人性交部分：
壹、程序方面：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告BJ000- A11156B不服原審關於對十四歲以上未滿十六歲之人性交之 判決，僅針對該判決部分量刑部分提起上訴，對於原審認定 之犯罪事實、證據、論罪法條部分則未上訴，故此犯罪之上 訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條 部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條為基 礎，就原審判決量刑部分為審理。
貳、被告上訴意旨略以：
被告對於有與十四歲以上未滿十六歲之甲女性交之犯罪，已 經坦承在卷，請求予以從輕量刑等語。
參、關於量刑審酌：
一、原審關於被告量刑，說明如下：
被告所為是犯刑法第227條第3項對十四歲以上未滿十六歲之 人為性交罪。再審酌被告明知甲女年紀，且明知甲女為輕度 智能障礙人士，為滿足一己色慾，罔顧甲女身心、人格之健 全發展及心靈感受，與甲女合意為性交行為，使甲女身心受 創並留下難以磨滅之陰影，嚴重戕害甲女心靈及兩性認知之 健全發展，應予嚴加非難；惟被告自偵查至審理中坦承犯行 ，態度尚稱良好，但尚未與甲父或甲女達成和解，兼衡自陳 高職畢業之智識程度、目前無業、經濟狀況勉持等一切情狀 ，量處有期徒刑八月。
二、本院就被告本案量刑之說明：
㈠按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第 58條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所 明定。此項規定，依同法第364條，為第二審所準用。而刑 法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審 酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告在犯罪後因 悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。 被告犯後積極填補損害的作為，為有利的科刑因素，雖屬自 由證明事項，仍宜適當了解、審酌，以為妥適量刑的依據， 俾昭折服。
㈡經查，原審關於被告本案犯罪之量刑，雖在法定刑範圍內予 以量定。被告提起上訴，就此被訴犯罪行為仍為認罪供述， 而被告經本院委託衛生福利部草屯療養院為精神鑑定，認定 合於刑法第19條第2項減刑要件，已如前述理由說明，有該 精神鑑定報告書附在本院卷可為證明。被告此部分犯罪量刑 應行審酌因素有所變動，此乃有利於被告事項，原審對此未 及審酌，容有未洽；再者，被告犯罪後已與甲女、甲女之父 達成和解，有被告提出之和解書一件附在本院卷可查。被告 針對此部分犯罪之量刑提起上訴，自屬可採，為有理由，應 由本院對原審關於被告犯上述合意性交罪之宣告刑予以撤銷 ，除參考原審判決關於被告本案犯罪各項量刑因子外，並審 酌被告在本院仍為認罪供述，及上開所提出而為原審未及審 酌之精神鑑定書及和解書，改予量處有期徒刑五月。 參、綜上，被告以否認有對甲女犯強制性交、與承認對甲女合意 性交罪而請求從輕量刑為由提起上訴。查原審判決關於被告 犯強制性交罪部分，就是否適用刑法第222條第1項第3款加
重強制性交，有所誤認，就被告本案二次犯罪，未及審酌適 用刑法第19條第2項減刑規定予以減輕其刑，皆有不當，乃 屬無可維持。應由本院將原判決關於被告犯對於十四歲以上 未滿十六歲之女子為性交罪之宣告刑、與對犯甲女強制性交 罪，及定應執行刑部分予以撤銷；再就被告犯對十四歲以上 未滿十六歲之女子為性交罪，量處有期徒刑伍月，就被告對 甲女犯強制性交罪，量處有期徒刑一年十月。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。