臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第916號
上 訴 人 郭婧玟
訴訟代理人 林晉佑律師
被 上訴 人 鄭 政
訴訟代理人 詹振寧律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國112年6
月8日臺灣基隆地方法院第一審判決（112年度訴字第93號）提起
上訴，本院於113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人及訴外人鄭全福（原名鄭福）偽造伊 簽名，於民國83年2月2日以伊及鄭全福名義共同簽發到期日 83年5月2日、票面金額新臺幣（下同）100萬元之本票1紙（ 下稱系爭本票）予上訴人；於同年月5日將伊所有坐落基隆 市○○區○○段0000地號土地權利範圍100分之50（下稱系爭土 地）設定擔保債權總金額最高限額120萬元，存續期間自83 年2月2日起至83年8月1日止，清償日期為83年8月1日之抵押 權（下稱系爭抵押權）予上訴人。系爭本票請求權已於86年 5月2日罹於時效而消滅。上訴人雖於86年間向臺灣基隆地方 法院（下稱基隆地院）聲請拍賣抵押物即系爭土地，經該院 以86年度基拍字第486號裁定准許，惟未聲請強制執行，且 未於86年5月2日起算5年內實行抵押權，系爭抵押權已於91 年5月2日消滅。上訴人縱於其後經基隆地院以101年12月19 日101年度司票字第417號裁定（下稱本票裁定）准許系爭本 票強制執行，又於101年11月1日以前開拍賣抵押物裁定及本 票裁定向基隆地院聲請對系爭土地為強制執行（案列該院10 1年度司執字第25497號），惟於102年9月26日依強制執行法 第95條第2項規定視為撤回執行，均無從中斷時效。系爭抵 押權已消滅，迄未塗銷其登記，妨害伊行使系爭土地所有權 ，依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵 押權設定登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人 不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人與鄭全福共同向伊借款100萬元，於8
3年2月2日共同簽發系爭本票及於同年月5日設定登記系爭抵 押權。伊於83年至98年間，每年均請求被上訴人及鄭全福清 償債務而未獲償，於86年間向基隆地院聲請拍賣抵押物，嗣 向同院聲請本票強制執行，於101年11月2日以上開拍賣抵押 物及本票裁定聲請對被上訴人為強制執行，已生時效中斷效 力。鄭全福之子鄭啟章於102年至106年間受被上訴人及鄭全 福委託，偕同鄰居陳志明向訴外人即受伊委託申辦系爭抵押 權設定登記之地政士劉春金表示「願意還錢，不要拍賣」等 語，伊經劉春金告知後未再續為執行。系爭抵押權所擔保之 債權請求權時效已因承認而中斷，未罹於消滅時效，該抵押 權自未消滅等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠系爭抵押權擔保之債權為系爭本票之票據權利： ⒈查，系爭土地於83年2月5日經設定系爭抵押權予上訴人，該 抵押權未登記其擔保債權種類，且無利息或遲延利息，僅載 違約金以每日每萬元10元計算，債務人為被上訴人及鄭全福 ，其存續期間為83年2月2日至同年8月1日，有土地建物查詢 資料、系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷第51至52頁 、臺灣基隆地方法院101年度司執字第25497號卷第9至11頁 ），且為兩造所不爭（本院卷第79、80、132頁），首堪認 定。次查，系爭本票係鄭全福以其及被上訴人為共同發票人 而簽發並交付上訴人，有證人鄭全福、劉春金之證述可憑（ 本院卷第179、134頁），足認上訴人確為系爭本票之票據權 利人。系爭抵押權設定契約書簽訂日期為83年2月2日，與系 爭本票發票日相同，且該設定契約書記載被上訴人與鄭全福 為連帶債務人，系爭本票則以被上訴人與鄭全福為共同發票 人，二者相符，系爭本票債權發生時間在系爭抵押權存續期 間，確為系爭抵押權擔保之權利。
⒉至上訴人雖稱被上訴人與鄭全福共同向其借款100萬元，該消 費借貸債權亦為系爭抵押權擔保之權利，惟為被上訴人所否 認，自應由上訴人證明其對被上訴人及鄭全福有上開債權。 查，證人劉春金證稱：鄭全福因與蔡勝發合夥標工程，有資 金需求，經蔡勝發介紹認識上訴人，本件債務人為鄭全福， 伊詢問鄭全福「鄭政是否也是債務人？」鄭全福稱「是」， 因此設定抵押權時亦記載被上訴人為債務人，伊從未見過被 上訴人，系爭抵押權係擔保鄭全福對上訴人之借款債務，至 於被上訴人是否也要借錢，因時隔已久不復記憶，上訴人與 鄭全福於辦畢系爭抵押權登記並各自領取他項權利證明書、 本票、所有權狀等文件後，一同至銀行，並未在伊事務所交
付金錢等語（本院卷第133、138至140頁），細繹上開證述 ，劉春金並未親自見聞兩造達成消費借貸契約之意思表示合 致，亦未見上訴人交付借款予鄭全福。況證人劉春金任上訴 人訴訟代理人時，關於消費借貸契約之利息約定稱「當時是 約定照銀行利息9%計算」（本院卷第58頁），其以證人身分 為證時則稱「因為蔡勝發與上訴人很熟，所以就沒有約定利 息」（本院卷第134頁），所述前後矛盾，亦難憑其證述即 認被上訴人及鄭全福間有消費借貸契約之合意。次查，證人 鄭全福明確證稱其未曾收到100萬元借款，亦未至銀行收受 借款等語（本院卷第179至181頁），上訴人復無法提出證據 證明有交付借款之事實，鄭全福簽發系爭本票之原因多端， 尚難逕以上訴人持有系爭本票，即認上訴人與被上訴人及鄭 全福間已成立消費借貸契約。綜上，上訴人無法證明其與鄭 全福及被上訴人間存有消費借貸契約，其主張系爭本票擔保 之債權包括該消費借貸債權，即無可採。
㈡系爭本票權利已罹於消滅時效：
⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起 算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時 效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因 時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。查，系爭本票 到期日為83年5月2日（見執行卷第9頁），依上說明，其消 滅時效於86年5月2日即告完成，上訴人之票據權利已罹於時 效而消滅。
⒉上訴人雖稱其於83年至96年間均有向被上訴人及鄭全福催討 還款云云，惟證人劉春金證稱：其從未見過被上訴人，上訴 人曾去找鄭全福，但找不到，於強制執行估價時至現場亦未 遇到鄭全福（本院卷第135、139頁），證人鄭全福稱從未有 人向其催討還款（本院卷第182頁），證人鄭啟章亦稱未曾 見過上訴人向被上訴人或鄭全福催討債務（本院卷第143頁 ），顯無上訴人主張之事實，無從認定其票據權利時效因請 求而中斷。
⒊按消滅時效完成後，債權人依原執行名義或債權憑證聲請法 院再行強制執行時，不生中斷時效或中斷事由終止重行起算 時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照 ）。
⑴本件上訴人於系爭本票權利罹於時效後之101年10月31日，始 以拍賣抵押物裁定及本票裁定向基隆地院聲請對被上訴人所 有之系爭土地為強制執行（案列該院101年度司執字第25497 號）等情，經兩造陳明在卷（本院卷第79、80、132頁）， 並調取該執行卷宗核閱無誤，依上說明，其聲請強制執行自
不生中斷時效之效力。
⑵上訴人雖主張被上訴人及鄭全福授權鄭啟章表示承認債務， 不得為時效抗辯云云。然被上訴人及鄭全福均否認授權鄭啟 章或陳志明承認債務，且依證人劉春金及鄭啟章之證述，劉 春金係於106年4月14日始與鄭啟章及陳志明首次見面（本院 卷第137頁），有通訊軟體LINE照片可證（本院卷第149頁） ，且經勘驗劉春金之手機，其除於109年9月28日與陳志明語 音通話34分31秒，及112年2月13日傳送原審命補繳裁判費之 裁定予陳志明外，雙方間無與本件相關之訊息（見本院卷第 137頁）。綜合上情，堪認劉春金與鄭啟章或陳志明洽談時 ，系爭本票之票據權利已時效消滅，縱雙方曾論及債務問題 ，亦無從發生中斷時效之效力。
㈢系爭本票權利已非系爭抵押權擔保之範圍： ⒈按96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1 項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其 不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權 ，在最高限額內設定之抵押權。」第2項規定：「最高限額 抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於 票據所生之權利為限。」又最高限額抵押權所擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權 擔保之範圍，亦為修正後民法第881條之15所明定。依民法 物權編施行法第17條規定，前開規定於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權亦適用之。系爭抵押權為設定於96 年9月28日前之最高限額抵押權，依上開說明，應適用修正 後之民法第881條之1第1項、第881條之15規定。 ⒉又按民法第880條、第881條之15所稱實行抵押權，於依民法 第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依 法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵 押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與 分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之 裁定之情形在內（最高法院87年度台上字第969號判決意旨 參照）。本件上訴人雖曾於86年間聲請拍賣抵押物即系爭土 地，經基隆地院以86年度基拍字第486號裁定准許，惟其聲 請拍賣抵押物裁定非屬實行抵押權。次查，系爭抵押權所擔 保之系爭本票權利於86年5月2日消滅，已如前述，上訴人於 消滅時效完成後，未於民法第881條之15所定5年間實行其抵 押權，系爭本票債權自91年5月2日後已不屬於系爭抵押權擔 保之權利範圍。再者，系爭抵押權擔保之權利範圍已於83年 8月1日因存續期間屆至而確定，系爭本票債權自91年5月2日
後已非該抵押權擔保之權利範圍，無論被上訴人及鄭全福於 106年4月14日以後有無授權鄭啟章或陳志明承認債務，均難 認該承認之債務屬系爭抵押權擔保之範圍。是上訴人聲請調 查證人陳志明，核無必要，附此說明。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而最高限額抵押契約定有存續期間 者，倘其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存 在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押 權設定登記。查，被上訴人之系爭土地雖經設定系爭抵押權 ，惟其存續期間於83年8月1日屆至，所擔保之債權已歸確定 ，上訴人之系爭本票債權雖發生於系爭抵押權存續期間內， 然該本票債權之請求權已罹於時效，且未於5年內實行抵押 權，依民法第881條之15規定，系爭本票權利已不再屬於系 爭抵押權擔保之範圍，業據認定如上。此外，上訴人與被上 訴人或鄭全福間復無上開抵押權所擔保其他債權債務關係存 在，系爭抵押權為最高限額抵押權，於確定後，回復普通抵 押權之從屬性，該項抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押 權亦應歸於消滅而不存在，系爭抵押權登記仍繼續存續，自 屬妨礙被上訴人對系爭土地之所有權，其依民法第767條第1 項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 楊舒嵐
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
書記官 常淑慧