臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第752號
上 訴 人 林英興
訴訟代理人 黃國益律師
複 代理人 黃奕欣律師
追加 原告 林秀蕙
被 上訴人 林英機（即林王蚶之承受訴訟人）
林秀津（即林王蚶之承受訴訟人）
林宥羽（即林王蚶之承受訴訟人）
林昱佑（即林王蚶之承受訴訟人）
林煒珊（即林王蚶之承受訴訟人）
林煒釧（兼林王蚶之承受訴訟人）
上 一 人
訴訟代理人 林世超律師
歐瓊心律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國111年6月27日臺灣宜蘭地方法院110年度訴更一字第3號第一審
判決提起上訴，並追加第一、二備位之訴，本院於113年3月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人林煒釧應將如附表所示土地於民國一○六年二月十 三日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。三、被上訴人應將林王蚶就如附表所示土地於民國九十四年五月 二十七日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷 。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人林煒釧負擔二分之一，餘 由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一
人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使該未起 訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第 2項分別定有明文。又公同共有債權之權利行使，依民法第8 31條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他 公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人 之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議參 照）。上訴人於本院追加第一備位之訴主張：倘認被上訴人 林煒釧（下以姓名稱之）善意取得如附表所示4筆土地（下 個別以311、349、350、351地號土地稱之，合稱系爭4筆土 地）所有權應有部分（下稱應有部分），因林煒釧係無償受 讓自林王蚶，伊基於林紹繼承人之地位，依民法第179條、 適用或類推適用同法第183條規定，請求林煒釧應將系爭4筆 土地應有部分移轉登記予林紹之全體繼承人公同共有等語【 見本院111年度重上字第752號卷（下稱第752號卷）卷一第4 80-483頁、卷二第530-531頁】。因上訴人第一備位之訴係 基於林紹之繼承人地位，依民法第179條、適用或類推適用1 83條規定，請求林煒釧將系爭4筆土地應有部分移轉登記予 林紹之全體繼承人公同共有，屬公同共有債權之行使，非公 同共有人得單獨為之，尚無民法第821條規定準用，依民法 第831條準用第828條第3項規定，應由公同共有人全體起訴 或得其他共同共有人同意，其當事人適格始無欠缺。又林紹 之繼承人除上訴人外，尚有被上訴人林英機、林秀津、林宥 羽、林昱佑、林煒珊（下個別以姓名稱之，合稱林英機5人 ）及林秀蕙，其中林英機5人為對造當事人，事實上無法得 其等同意外，須由林秀蕙與上訴人一同起訴方為合法，經上 訴人聲請本院於民國（下同）112年8月2日命裁定林秀蕙應 於該裁定送達後7日內追加為原告（見本院第752號卷二第10 3-107頁），惟林秀蕙逾期仍未追加，依上開說明，應視為 林秀蕙已一同起訴，先予敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張依民法 第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定（於本 院表示不再主張民法第179條規定，見本院第752號卷二第53 1頁），請求：㈠林煒釧應將系爭系爭4筆土地應有部分於106 年2月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡ 被上訴人應將林王蚶就系爭4筆土地應有部分於94年5月27日 以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（原審聲
明第㈢項係屬贅載，於本院更正，見本院卷第752號卷二第53 0、531頁）。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起 上訴，並追加第一備位之訴，依民法第179條、適用或類推 適用同法第183條規定，請求林煒釧應將系爭4筆土地應有部 分移轉登記予林紹之全體繼承人即上訴人、林秀蕙及林英機 5人公同共有；追加第二備位之訴主張：倘認林王蚶取得系 爭4筆土地應有部分，林王蚶係受詐欺而與林煒釧間就系爭4 筆土地應有部分成立附負擔贈與，林煒釧應於系爭4筆土地 上興建房屋供奉林家歷代祖先牌位及奉養林王蚶至終老，然 林煒釧並未履行負擔，林王蚶已於109年2月10日、同年6月1 日、同年12月7日以書狀向林煒釧為撤銷贈與及受詐欺之意 思表示，伊基於林王蚶繼承人之地位，依民法第419條第2項 、第179條規定，請求林煒釧應將系爭4筆土地應有部分移轉 登記予林王蚶之全體繼承人即伊與被上訴人公同共有等語（ 見本院第752號卷一第480-481頁、卷二第277-279、530-532 頁）。核其追加第一備位之訴及第二備位之訴之基礎事實， 與原起訴之原因事實均係本於林王蚶將系爭4筆土地應有部 分以贈與為原因移轉登記予林煒釧所衍生之爭執，依前開規 定，應予准許。
三、林秀蕙、林英機5人經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊、林秀蕙及林英機5人為訴外人林紹（於105 年6月8日死亡）之繼承人，林紹生前為坐落○○縣○○市○○段25 8、259、260、287、288、293、294、295、297地號土地（ 下個別以地號稱之，合稱258地號等9筆土地）所有人及系爭 4筆土地（下與258地號等9筆土地合稱系爭13筆土地）共有 人，林紹之配偶林王蚶（原審共同被告，於110年12月11日 死亡，其繼承人為上訴人及被上訴人）未經林紹同意，擅自 申請補發而取得系爭13筆土地之所有權狀，再偽造「土地贈 與所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」、「贈與稅申 報書」、「贈與稅案件申報委任書」等文書，於94年5月27 日持向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）辦理 將系爭13筆土地所有權以夫妻贈與為原因移轉登記予林王蚶 。林王蚶因前開偽造文書犯行經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱 宜蘭地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，遂同意返還系爭13 筆土地予林紹，惟僅於96年5月10日將258地號等9筆土地所 有權以夫妻贈與為原因移轉登記予林紹，嗣林紹死亡後，林 王蚶竟將系爭4筆土地應有部分於106年2月13日以贈與為原
因移轉登記予林煒釧（即林紹與林王蚶所生長子林英賢之子 ）。林王蚶非系爭4筆土地所有人，其未經林紹之全體繼承 人同意，將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林煒釧，屬無 權處分，且林煒釧並非善意第三人，林王蚶就系爭4筆土地 應有部分移轉登記行為未經林紹全體繼承人承認，不生效力 。爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條 規定，請求：㈠林煒釧應將系爭4筆土地應有部分於106年2月 13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡被上 訴人應將林王蚶就系爭4筆土地應有部分於94年5月27日以夫 妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷等語。原審判 決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加第一、 二備位之訴。先位上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡林煒釧應將系 爭4筆土地於106年2月13日以贈與為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷；㈢被上訴人應將林王蚶就系爭4筆土地於94年 5月27日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷 。追加第一備位之訴聲明：林煒釧應將系爭4筆土地應有部 分移轉登記予林紹之全體繼承人即上訴人、林秀蕙、林英機 5人公同共有。追加第二備位之訴聲明：林煒釧應將系爭4筆 土地應有部分移轉登記予林王蚶之全體繼承人即上訴人及被 上訴人公同共有。
二、被上訴人答辯：
㈠林英機未於言詞辯論期日到場，據其於原審及本院準備程序 所為之陳述略以：伊祖父林德蒲於60幾年間同意訴外人即伊 叔叔林清太郎在311地號土地（即附表編號1土地）上面蓋房 子，那是林氏祖先各房共有的公厝地，林氏家族各房都陸續 搬離，土地也荒廢了，祖父林德蒲帶著家人搬到297地號土 地，但林清太郎是林德蒲養子，分家時要求林德蒲讓他在他 分到的農地上建屋居住，祖父認為在農地上建屋不妥，就把 311地號土地給了林清太郎，自建房屋居住迄今。林煒釧已 經拿了太多土地等語。答辯聲明：同意上訴人之請求。 ㈡林秀津未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之陳述 略以：系爭13筆土地屬於林紹所有，林王蚶將土地以偽造文 書方式過戶至自己名下，之後林王蚶才將系爭4筆土地應有 部分過戶給林煒釧，但林煒釧並沒有履行答應林王蚶之義務 ，且訴外人即林煒釧母親呂美玉把林王蚶的帳戶存款結清， 將錢領走，林王蚶知悉後很生氣，林煒釧並非善意第三人等 語。答辯聲明：同意上訴人之請求。
㈢林煒珊未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 任何聲明或陳述，據其在原審陳述略以：不同意上訴人之請 求，答辯理由同林煒釧等語。
㈣林宥羽、林昱佑未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
㈤林煒釧則以：林王蚶前因系爭13筆土地過戶事宜，在原法院9 7年度易字第5號刑事案件（下稱刑事案件）與檢察官達成認 罪協商，經原法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，於97年3月1 4日確定，於刑事案件偵查期間，林紹於96年2月14日具狀撤 回告訴，表達寬宥林王蚶之意，林王蚶亦於96年5月10日委 託上訴人將258地號等9筆土地過戶返還林紹，其後林紹轉念 同意將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶等情，業經臺灣高 等檢察署107年度上聲議字第4043號、第5488號、108年度上 聲議字第4351號處分書認定在案。又林王蚶於96年間返還25 8地號等9筆土地予林紹後，林紹不僅未在刑事案件中陳報林 王蚶尚有未歸還土地之事，迄至林紹於105年6月8日死亡時 止，長達9年期間，林紹亦未曾向林王蚶要求返還系爭4筆土 地應有部分，顯見林紹確有將系爭4筆土地應有部分贈與林 王蚶之意，林王蚶已於96、97年間因夫妻贈與而取得系爭4 筆土地應有部分，系爭4筆土地應有部分並非林紹之遺產， 林王蚶再將系爭4筆土地應有部分贈與伊，即非無權處分。 縱認林紹事後未轉念贈與林王蚶系爭4筆土地應有部分，然 系爭4筆土地應有部分業經登記於林王蚶名下，伊信賴該登 記，依贈與法律行為而為物權變動之登記，應受民法第759 條之1第2項規定之保護，善意取得系爭4筆土地應有部分。 又倘林紹未贈與系爭4筆土地應有部分予林王蚶，則林王蚶 逕將系爭4筆土地應有部分移轉登記予伊，即非民法第182條 第1項規定之不知無法律上原因之善意受領人，不能免除返 還利益或償還價額責任，上訴人及林秀蕙既得向林王蚶請求 返還利益或償還價額，自不得適用或類推適用民法第183條 規定，請求伊移轉登記系爭4筆土地應有部分予林紹之全體 繼承人公共同有。另林王蚶贈與系爭4筆土地應有部分予伊 與伊負有應在系爭4筆土地上興建房屋供奉林家祖先牌位及 奉養林王蚶至終老之義務，互為對待給付關係，係有償雙務 契約，而非附負擔贈與，自不適用民法第412條第1項有關撤 銷贈與之規定。縱認伊與林王蚶間之法律關係為附負擔贈與 ，然系爭4筆土地共有人多達13人，其中有部分共有人已死 亡，若欲在系爭4筆土地上興建房屋，須先辦理共有物分割 以取得單獨所有權，再於分得土地上興建建物，上訴人於伊 起訴請求裁判分割共有物前，提起本件訴訟，伊因恐影響分 割共有物訴訟，而暫緩起訴，待本件訴訟確定再行起訴，以 致迄今仍無法於系爭4筆土地上興建房屋，實不可歸責於伊 ，伊亦未對林王蚶施用詐術，林王蚶撤銷贈與之意思表示不
合法，不生效力等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之 訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院第752號卷一第335-336頁）： ㈠林王蚶於94年5月27日以盜用林紹印鑑章方式，將系爭13筆土 地所有權以夫妻贈與為原因，自林紹移轉登記予林王蚶，經 林紹提出告訴，嗣林紹於96年2月14日撤回告訴，林王蚶於9 6年5月10日以夫妻贈與為原因，將258地號等9筆土地所有權 移轉登記予林紹，嗣林王蚶所犯偽造文書罪，經原法院於97 年3月14日以97年度易字第5號刑事判決判處林王蚶有期徒刑 3月，緩刑2年確定，有系爭13筆土地異動索引查詢資料、撤 回告訴狀、上開刑事判決等影本可憑【見原審107年度訴字 第267號卷（下稱第267號卷）卷二第229頁、原審訴更一字 卷第119-122頁、本院第752號卷二第197-265頁】。 ㈡林王蚶於106年2月13日將系爭4筆土地應有部分，以贈與為原 因移轉登記予林煒釧，有系爭4筆土地登記謄本及異動索引 可憑（見原審家調字卷第59-66、87-102頁、本院第752號卷 一第123-154頁）。
㈢林紹於105年6月8日死亡，林王蚶於110年12月11日死亡，有 戶籍資料可憑（見原審家調字卷第69-70頁）。四、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張林紹與林王蚶間就系爭4筆土地應有部分並無贈與 契約存在，應屬有據：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。查林王蚶於94年5月27日 以盜用林紹印鑑章方式，將系爭13筆土地所有權以夫妻贈與 為原因，自林紹移轉登記予林王蚶乙情，為兩造所不爭執（ 見兩造不爭執之事項㈠），可見林紹於94年5月27日以前並無 贈與系爭4筆土地應有部分予林王蚶之意思。林煒釧抗辯： 林紹事後轉念同意將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶云云 ，固舉林王蚶、訴外人即林煒釧父親林英賢於刑案偵查中之 陳述為證。惟查：
⑴林王蚶於106年11月13日在宜蘭地檢署106年度他字第1422號 上訴人被訴偽造文書案檢察官訊問時證稱：林紹生前說系爭 4筆土地都沒有借錢，所以要送給伊，詳細時間伊忘了，林 紹說這些土地是林氏的共有地不能隨便變賣，因為伊名下沒 有財產，才送給伊系爭4筆土地；伊與林紹約定贈與時只有 林英賢在場，當時林紹在黎明一路住處跟伊講，沒有寫書面 契約等語（見原審第267號卷二第447頁）；於107年3月20日 在宜蘭地檢署107年度偵字第1134號林煒釧被訴侵占案檢察 官偵訊時證稱：系爭4筆土地是林紹要送給伊的，那些財產
是伊和林紹一起做的，土地伊也有份；林家的神主牌位需要 有地方住，林紹也是這樣交待，所以伊才把系爭4筆土地贈 與林煒釧等語（見原審第267號卷二第476-477頁）；於107 年4月18日檢察官訊問時證稱：林紹看有些兒子可能不太孝 順，尤其是其中一個，擔心他先走後伊沒有可以依靠，所以 把系爭4筆土地贈與給伊；林紹說要贈與系爭4筆土地給伊時 ，林紹朋友郭文鑾及綽號「阿牛」之人有聽到等語（見宜蘭 地檢署107年度偵字第1134號卷一第50頁反面），可知林王 蚶就林紹贈與系爭4筆土地應有部分時有何人在場乙節，先 陳稱僅有林英賢在場，嗣又陳稱有郭文鑾及綽號「阿牛」之 人在場，所述前後不一，且就林紹贈與系爭4筆土地應有部 分係因林紹擔心其死後林王蚶名下無財產，沒有依靠之緣故 ，惟林王蚶於94年間名下尚有○○縣○○市○○○段○○○段0000○號 房屋及○○縣○○鄉○○段261、262、263、264、286、287、288 、289地號土地，有上開建物及土地登記謄本在卷可佐（見 原審第267號卷二第523-555頁），名下並非無財產，林王蚶 有關林紹贈與系爭4筆土地應有部分之原因，陳述顯有不實 ，況林王蚶於本院前次發回前即自承：林德蒲當年同意林清 太郎在311地號土地上面蓋房子，並承諾連同周圍3筆土地（ 即附表編號2至4所示349、350、351地號土地）要保留給林 清太郎，林紹也同意過戶給林清太郎，所以伊返還258地號 等9筆土地時，才留下系爭4筆土地沒有過戶予林紹，就是伊 與林紹約定由伊直接過戶給林清太郎，林紹過世後，伊還曾 至林清太郎住處，請他將土地過戶，但林清太郎表示他沒有 錢繳納稅金，先放在伊名下等語【見本院108年度重上字第9 50號卷（下稱第950號卷）卷一第213頁、卷二第54頁】，足 見林王蚶於前揭刑事案件偵查中有關林紹贈與系爭4筆土地 應有部分予其之陳述，不足採信。
⑵林英賢於106年11月13日在宜蘭地檢署106年度他字第1422號 上訴人被訴偽造文書案檢察官訊問時證稱：伊父親林紹跟伊 說要贈與系爭4筆土地給林王蚶，什麼時候忘記了，地點是 在宜蘭運動公園，當時只有伊與父親2人而已等語（見原審 第267卷二第448頁）；於107年4月19日在宜蘭地檢署107年 度偵字第1134號林煒釧被訴侵占案檢察官訊問時證稱：伊父 親告訴伊說系爭13筆土地全部給林王蚶沒有關係，因為她從 小嫁給伊父親很辛苦，但林王蚶因為258地號等9筆土地有負 債，不想要承擔該筆債務，所以跟林紹說只要沒有債務的系 爭4筆土地；上訴人會安排林紹下午15時至17時到宜蘭運動 公園運動，伊回來就會趁機陪林紹講話，是在林紹中風前， 沒有印象當時林王蚶有無在旁等語（見宜蘭地檢署107年度
偵字第1134號卷一第56頁背面）；於108年4月9日在宜蘭地 檢署107年度偵續字第53號上訴人被訴偽造文書等案檢察官 訊問時證稱：林紹說系爭13筆土地要給林王蚶也沒關係等語 （見宜蘭地檢署107年度偵續字第53號卷第88頁背面、第86 頁背面），依林英賢前揭所述，林紹係在宜蘭運動公園表示 贈與系爭4筆土地應有部分予林王蚶，然與林王蚶於前揭刑 事案件偵查中陳稱林紹係在黎明一路住處向其表示贈與等情 ，顯有不符，況依林英賢所述，林紹表示贈與時，林王蚶並 不在現場，自無從與林紹達成贈與意思表示合致，且林紹既 已就林王蚶盜用印鑑自行辦理系爭13筆土地所有權移轉登記 乙事提出告訴，倘事後轉念同意將系爭4筆土地應有部分贈 與林王蚶，在刑事案件判決前，理應向承審法院具狀表明， 惟林紹於96年2月14日提出之刑事撤回告訴狀僅記載「……經 被告（應為「告訴人」之誤，即林紹）曉以大義，被告（即 林王蚶）已明其行為不當，一再表明願將系爭土地13筆土地 返還告訴人……被告已擬過戶返還告訴人，告訴人心有不忍…… 」等語（見原審第267號卷二第229頁），並無任何同意贈與 林王蚶系爭4筆土地應有部分之記載，又倘林紹在刑事案件 判決後始同意贈與，亦應向林王蚶為贈與之意思表示，而無 僅向林英賢表示同意贈與之理，參以林清太郎於108年4月9 日在宜蘭地檢署107年度偵續第53號上訴人被訴偽造文書案 檢察事務官詢問時證稱：系爭4筆土地是伊父親林德蒲要給 伊的，伊當時跟父親說要蓋房子，父親叫伊去公厝地（即31 1地號土地）蓋，他說反正這塊地以後要給伊，伊就去那邊 蓋，大約同時間父親叫伊將349、350、351地號土地管理好 ，林紹和林王蚶都知這件事，也沒有反對。父親死亡後，系 爭4筆土地過戶給林紹，林紹曾經叫伊把其中311地號土地過 走，但當時伊房子剛蓋好沒錢，沒辦法付稅金，所以叫林紹 先放著。後來林紹中風，林王蚶就把土地偷過戶，之後林王 蚶說要將311地號土地過戶給伊，但那時伊娶了3個媳婦，手 頭緊，跟林王蚶說先寄放在她那邊，後來311地號土地過戶 給林王蚶的孫子；林紹有叫伊把349、350、351地號土地管 理好，不要被別人汙走，要伊過戶的只有311地號土地等語 （見原審第267號卷二第461頁），且林王蚶於本院前次發回 前亦自承林紹同意系爭4筆土地應有部分移轉登記予林清太 郎，林王蚶未於移轉258地號等9筆土地予林紹時，連同移轉 系爭4筆土地應有部分，係為待日後由林王蚶直接移轉登記 予林清太郎，已如前述，則林紹自無可能將系爭4筆土地應 有部分贈與林王蚶，林英賢前揭有關林紹將系爭4筆土地應 有部分贈與林王蚶之陳述，難以採信。
⑶林煒釧辯稱：林紹不僅未在刑事案件中陳報林王蚶尚有未歸 還土地之事，迄至林紹於105年6月8日死亡時止，長達9年期 間，林紹亦未曾向林王蚶要求返還系爭4筆土地，顯見林紹 確有將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶之意云云。惟查， 林紹於96年2月14日提出之刑事撤回告訴狀業已載明林王蚶 有意歸還系爭13筆土地，始撤回告訴，並無提及同意贈與系 爭4筆土地應有部分予林王蚶，且林清太郎於前揭刑案偵查 中證稱係因無法支付稅費，而未將311地號土地所有權移轉 登記至其名下，林王蚶亦供承林紹同意將系爭4筆土地應有 部分移轉登記予林清太郎等情，業如前述，可見林紹擬由林 王蚶直接將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林清太郎，遂 未於林王蚶移轉258地號等9筆土地時，要求連同系爭4筆土 地應有部分一併移轉登記予己，嗣因林清太郎無法支付移轉 登記之相關稅費，始遲未辦理移轉登記事宜，尚不能僅以林 紹於撤回告訴後，未曾向林王蚶要求返還系爭4筆土地，即 認林紹有贈與林王蚶系爭4筆土地應有部分之意，林煒釧此 部分抗辯，尚不足採。
⑷林煒釧辯稱：林王蚶於109年間已無正常認知功能，其於本院 前次發還回前所為陳述是否出於健全之意思能力，並非無疑 云云。惟查，林王蚶生前並未受監護或輔助宣告，且國立陽 明大學附設醫院（下稱陽明醫院）就林王蚶之病況僅記載： 林王蚶確定罹患血管性失智症，自100年4月11日開始在陽明 醫院就診，臨床觀察有認知功能退化之情況，並於109年3月 12日重新安排心理測驗，但至今林王蚶未進行檢查，無客觀 資料可以確認其程度等語，有陽明大學109年11月3日陽大附 醫歷字第0000000000號函暨所附病患就醫摘要回覆單在卷可 參（見本院第950號卷二第223-225頁），尚無從認定林王蚶 已達全然欠缺意思能力之程度，參以林王蚶於109年4月27日 、同年4月30委任吳偉豪律師為訴訟代理人時，仍得單獨與 吳偉豪律師對話，有錄影截圖在卷可佐（見本院第950號卷 二第173-175頁），且林王蚶於109年8月21日參加宜蘭縣政 府舉辦109年度民眾免費學電腦計畫案，並於109年8月28日 研習期滿，獲得宜蘭縣政府頒發之結業證書，另參加佛光大 學舉辦之宜蘭縣高齡生活大學第一期課程，於109年9月30日 修習期滿，獲得佛光大學頒發之結業證書等情，有上開結業 證書影本在卷可稽（見本院第950號卷三第69-71頁），足見 林王蚶於109年間仍能單獨與他人溝通及主動參與學習機會 ，堪認並非全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示，林 煒釧此部分抗辯，不足採信。
⑸林煒釧辯稱：刑事案件偵查期間，林紹已於96年2月14日具狀
撤回告訴，表達寬宥之意，林王蚶亦於96年5月10日委託上 訴人將258地號等9筆土地過戶返還林紹，其後林紹轉念同意 將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶等情，業經臺灣高等檢 察署107年度上聲議字第4043號、第5488號、108年度上聲議 字第4351號處分書認定在案云云，雖據提出上開處分書影本 為據（見原審第267號卷一第63-77頁、卷二第399-401頁） 。惟檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院 41年台上字第1307號判決先例參照），本院自不受上開處分 書所載事實認定之拘束，且林王蚶及林英賢於刑事偵查中所 為陳述，不足採信，理由業如前揭⑴、⑵所述，林煒釧此部分 抗辯，尚屬無據。
⑹林煒釧辯稱：258地號等9筆土地於96年間申請所有權移轉登 記時，林紹及林王蚶係委任上訴人代為辦理，上訴人知悉林 王蚶未將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林紹，係因林紹 將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶云云。惟查，258地號等 9筆土地於96年間申請所有權移轉登記時，林紹及林王蚶均 委由上訴人代為辦理乙節，固有土地登記申請書影本在卷可 佐（見原審第267號卷一第451頁），惟此至多僅能證明上訴 人有代為辦理258地號等9筆土地所有權移轉登記事宜，無從 證明林紹有將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶之事實，況 上訴人在宜蘭地檢署107年度偵續字第53號被訴偽造文書案 偵查中表示：當時是因為林王蚶承諾要把系爭4筆土地應有 部分過戶給林清太郎，所以伊只有將258地號等9筆土地過戶 回林紹名下，伊沒有注意林王蚶後來有沒有將系爭4筆土地 應有部分過戶給林清太郎，伊當初急著辦258地號等9筆土地 過戶，是因為沒有過回來銀行會討債等語（見原審訴更一字 卷第452頁），並未提及林紹有將系爭4筆土地應有部分贈與 林王蚶乙事，林煒釧此部分抗辯，尚無可採。
⒉綜上，林煒釧所舉證據均不足以證明林紹有贈與林王蚶系爭4 筆土地應有部分之意思，上訴人主張林紹與林王蚶間就系爭 4筆土地應有部分並無贈與契約存在等語，應屬有據。 ㈡林王蚶於106年2月13日將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林 煒釧，為無權處分，且未經林紹全體繼承人承認，不生效力 ，林煒釧亦非善意第三人，無從取得系爭4筆土地應有部分 所有權：
⒈按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力，民法第118條第1項定有明文，倘權利人拒絕承認， 處分行為應確定不生效力。查林王蚶以盜用林紹印鑑章方式 ，於94年5月27日將系爭4筆土地應有部分以夫妻贈與為原因 ，自林紹移轉登記予林王蚶等情，為兩造所不爭執，則林王
蚶擅自將系爭4筆土地應有部分以夫妻贈與為原因移轉登記 予自己，該所有權移轉登記行為即屬無效，林煒釧復未能舉 證證明林紹事後有轉念贈與林王蚶系爭4筆土地應有部分之 意思，已如前述，林王蚶自無從取得系爭4筆土地應有部分 所有權，林紹於105年6月8日死亡，系爭4筆土地應有部分為 林紹全體繼承人（即上訴人、林秀蕙及林英機5人）公同共 有，林王蚶未得林紹全體繼承人同意，擅自於106年2月13日 將系爭4筆土地應有部分以贈與為原因移轉登記予林煒釧， 為無權處分。又上訴人為林紹之子，其提起本件訴訟請求林 煒釧塗銷系爭4筆土地應有部分於106年2月13日所為之移轉 登記，顯係拒絕承認林王蚶所為處分行為，且林紹子女林英 機、林秀津亦表示同意上訴人本件訴訟之請求（見本院第75 2號卷二第183-184頁），可見其等亦拒絕承認林王蚶所為處 分行為，則林王蚶將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林煒 釧，對林紹全體繼承人不生效力，林煒釧無從取得系爭4筆 土地應有部分所有權。
⒉林煒釧辯稱：系爭4筆土地應有部分當時登記於林王蚶名下， 伊信賴該登記，依贈與法律行為而為物權變動之登記，應受 民法第759條之1第2項規定之保護，善意取得系爭4筆土地應 有部分云云。按依本法所為之登記，有絕對效力；信賴不動 產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者， 其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，土地法第 43條、民法第759條之1第2項固分別定有明文。惟查，林王 蚶於94年5月27日以盜用林紹印鑑章方式，將系爭13筆土地 所有權以夫妻贈與為原因，自林紹移轉登記予林王蚶，經林 紹提出告訴後，於96年2月14日具狀表示撤回告訴之意，林 王蚶乃於96年5月10日以夫妻贈與為原因，將258地號等9筆 土地所有權移轉登記予林紹，嗣林王蚶所犯偽造文書罪，經 原法院於97年3月14日以97年度易字第5號刑事判決判處有期 徒刑3月，緩刑2年確定等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭 執之事項㈠），衡諸林紹與林王蚶為夫妻關係，林紹對林王 蚶提出告訴，且經法院判決有罪確定，林紹及林王蚶之至親 倘非長年互無往來，應無不知之理，參以林煒釧為林紹及林 王蚶之男性長孫，於00年00月00日出生，有繼承系統表及戶 籍資料可參（見原審家調字卷第127頁、本院第752號卷一第 491-492頁），乃林紹及林王蚶之至親，於刑事案件發生時 業已成年，對於林王蚶係以偽造文書方式移轉取得系爭4筆 土地應有部分此一重大事件要無不知之理，加以林王蚶於本 院前次發回前陳稱：伊偷過戶系爭13筆土地於97年遭判刑一 事是家族中之大事，家族中無人不知，林煒釧當然知道系爭
4筆土地應有部分是林紹的，應該要過還給林紹，也知道是 林清太郎一直以來居住的地方，林紹同意要保留給林清太郎 的土地等語（見本院第950號卷一第215頁），益證林煒釧於 106年2月13日辦理系爭4筆土地應有部分移轉登記時，知悉 系爭4筆土地有應有部分為林紹之遺產，而非林王蚶所有。 林煒釧又辯稱：林秀津表示係林紹死亡後，兄弟吵架時才知 道林紹曾為了土地的事情對林王蚶提告，可見刑事案件並非 家族中的人均知悉云云，惟林秀津於刑事案件偵查中即以證 人身分到庭證述，有宜蘭地檢署檢察官95年度偵字第34號聲 請簡易判決處刑書在卷可參（原審家調字卷第11-12頁）， 足見林秀津並非於林紹死亡後始知悉林紹對林王蚶提出告訴 乙事。是以，林煒釧上開抗辯，尚難採信。
㈢上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段、第828條第2項準 用第821條規定，請求林煒釧將系爭4筆土地應有部分於106 年2月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷及 請求被上訴人將林王蚶就系爭4筆土地應有部分於94年5月27 日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有 理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項中段、第821條分別定有明文。上開規定，於公同共 有準用之，此觀同法第828條第2項規定自明。又被繼承人於 生前已負有塗銷登記之義務，權利人即可逕行請求其繼承人 直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記後 ，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號 判決意旨參照）。
⒉經查，林紹並未將系爭4筆土地應有部分贈與林王蚶，林紹死 亡後，系爭4筆土地應有部分為林紹全體繼承人公同共有， 林王蚶擅自將系爭4筆土地應有部分移轉登記予林煒釧，為 無權處分，且上訴人、林秀津、林英機拒絕承認林王蚶所為 無權處分行為，該處分行為對林紹全體繼承人不生效力，業 如前述，則系爭4筆土地應有部分於94年5月27日以夫妻贈與 為原因移轉登記予林王蚶，復於106年2月13日以贈與為原因 移轉登記予林煒釧，自屬妨害上訴人自林紹繼承取得系爭4 筆土地應有部分之公同共有權利。又林王蚶生前已負有塗銷 登記之義務，依前開說明，上訴人即可逕行請求林王蚶之繼 承人辦理塗銷登記，無須併為請求辦理繼承登記。從而，上 訴人先位之訴依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用 第821條規定，請求林煒釧將系爭4筆土地應有部分於106年2
月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，及請 求被上訴人（即除上訴人外之林王蚶全體繼承人）將林王蚶 就系爭4筆土地應有部分於94年5月27日以夫妻贈與為原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷，即屬有據。
㈣末按主觀預備合併之訴之條件關係，僅為裁判之條件，而非 審理之條件，於先位之訴全部無理由時，方就備位之訴為裁 判，如先位之訴為有理由，備位之訴即無庸予以裁判。上訴 人先位之訴既有理由，則上訴人及林秀蕙在本院追加第一備 位之訴及上訴人在本院追加第二備位之訴，自毋庸審酌。五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段、第82 8條第2項準用第821條規定，請求林煒釧應將系爭4筆土地應 有部分於106年2月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記 予以塗銷，及被上訴人應將林王蚶就系爭4筆土地應有部分 於94年5月27日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至3項所示。另林煒釧及 被上訴人分別塗銷系爭4筆土地應有部分於106年2月13日、9 4年5月27日之所有權移轉登記後，系爭4筆土地應有部分當 然依序回復登記為林王蚶名義、林紹所有，無庸併予諭知回