臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第1017號
上 訴 人
即反訴原告 林茂榮
被 上訴人
即反訴被告 鄺金鐘
訴訟代理人 鄺莉珠
上列當事人間請求拆牆還地事件，上訴人對於中華民國110年3月
30日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2642號第一審判決提起上
訴，並於本院提起反訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決主文第五、六項關於假執行宣告之裁判廢棄。其餘上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審提起反訴，如經他造同意，即得為之，此觀民事 訴訟法第446條第2項即明。本件上訴人即反訴原告林茂榮（ 下稱上訴人）於本院提起反訴，業經被上訴人即反訴被告鄺 金鐘（下稱被上訴人）表示同意（本院卷一第434頁），自 應准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊為新北市新店區安康段（以下未特別記載 段名者，皆同）876、876之7地號土地之所有權人，上訴人 於如原判決附圖所示A、B、C、D、E部分，分別設置地磚、 花圃及圍牆等地上物（下合稱系爭地上物），無權占用該土 地（占用部分下合稱系爭土地）。上訴人無權占用系爭土地 ，享有相當於租金之利益，致伊受有無法利用該土地之損害 等情，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人 將系爭地上物拆除，返還系爭土地，並依民法第179條規定 ，請求上訴人返還自伊取得該土地之日起（876地號土地為 民國104年12月11日、876之7地號土地為107年12月27日）至 上訴人返還該土地之日止，依占用土地申報總價年息百分之 6計算之不當得利（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴；被上訴人於原審請求逾前述部分，受敗訴判
決，未據上訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並答辯聲 明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：被上訴人及其母親鄺梁梅於100年間委任伊購買 土地事宜，被上訴人原同意只購買其住家建物坐落範圍之分 割前876之4地號部分土地，詎被上訴人明知伊與876地號土 地之原所有權人有債權關係，卻私自與其等購買超過其住家 建物坐落範圍之土地，違反禁反言及誠實信用原則。另依伊 之被繼承人林連生與分割前876地號土地原共有人所簽之建 物土地買賣契約，該土地原共有人已將該土地交付予林連生 使用，伊自得向出售該土地與被上訴人之人主張有權占有該 土地，被上訴人明知該債權契約存在及知悉該土地早為伊佔 領使用，應受拘束，伊為有權占有。且被上訴人提起本件訴 訟係以損害伊為主要目的，取回土地作為空地之用所能取得 之利益極少，造成伊及國家社會嚴重損失，違反誠信原則、 公共利益，不得行使權利。縱伊無權占用系爭土地，被上訴 人得請求給付之金額，應以占用部分土地申報總價年息百分 之3計算。另被上訴人及其母親委託伊購買土地，經伊斡旋 於104年8月17日完成交易，並於同年月31日完成登記，被上 訴人應支付以成交金額百分之2計算之服務費用8萬9435元， 並與被上訴人本件不當得利之債權為抵銷等語，資為抗辯。 並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、反訴部分：
㈠上訴人主張：伊共有之876之6地號土地為袋地，得依民法第7 89條第1項、第2項及第821條規定通行876、876之7地號土地 到達新北市新店區安康路1段247巷4弄。請求確認就附圖所 示A-1、B-1部分之通道（下稱系爭通道）有通行權存在，被 上訴人不得妨礙通行。並為反訴聲明：⒈確認876之6地號土 地共有人全體就被上訴人所有坐落876地號土地上如附圖所 示編號A-1使用面積5.12平方公尺及876之7地號土地上如附 圖所示編號B-1使用面積6.18平方公尺之土地，有通行權存 在；⒉被上訴人應將坐落系爭通道上所設置之花盆及雜物等 障礙物拆除，並於前項通行範圍内不得設置障礙物或其他妨 礙、阻撓876之6地號土地共有人全體通行之物。 ㈡被上訴人則以：876之6地號土地得通行上訴人所有之876之5 地號土地到達新北市新店區安康路1段263巷巷道（下稱263 巷道），並非袋地。且上訴人主張通行不便情形，為上訴人 所有建物出路口設置分布、及容任訴外人游淑美於876之5地 號土地上興建違建建物所致，依民法第787條第1項除外規定 ，不得主張通行他人土地。縱認876之6地號土地為袋地，前
開游淑美所有之違建建物，已經法院判決應拆除確定，被上 訴人應通行該部分土地方為對周圍地損害最少之處所及方法 等語，資為抗辯。並為答辯聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執事項為（本院卷二第8至11頁）： ㈠上訴人之父林連生於00年間興建坐落臺北縣○○市○○段○○○段00 號建號即門牌號碼為改制前臺北縣○○市○○路00號之建物，並 於39年6月1日登記；而上訴人所有建物即門牌號碼為新北市 ○○區○○路0段000巷0號（下稱5號房屋），則係於79年12月6 日完成建造。
㈡876地號土地（重測前安坑段下城小段78地號）分割前面積為 737.51平方公尺，於103年9月10日因臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）97年度訴字第2618號分割共有物事件（下稱甲 分割事件）判決分割為876（面積為43.93平方公尺）、876 之1、876之2、876之3、876之4（面積為162.61平方公尺） 、876之5地號土地。前開876之4地號土地復於107年12月11 日因臺北地院105年度訴字第4031號分割共有物事件（下稱 乙分割事件）判決分割為876之4（面積為66.52平方公尺） 、876之6（面積為14.78平方公尺）、876之7（面積為81.31 平方公尺）地號土地。上開土地坐落位置如本院卷一第159 頁地籍參考圖所示，周遭建物、道路分布位置如本院卷一第 160頁地形套繪圖所示。
㈢被上訴人自分割前876之4地號土地共有人黃炳飛買受該土地 權利範圍2分之1，總價為447萬1775元，於104年8月31日完 成所有權移轉登記（原審卷二第79、224至225頁）。 ㈣被上訴人自分割後876地號土地共有人曾希聖、曾淑薇、曾淑 敏買受該土地權利範圍全部，於104年12月27日完成所有權 移轉登記（原審卷二第189、208至209頁）。 ㈤上訴人起訴請求確認就876之2地號土地其中面積36.8平方公 尺部分有通行權存在，經臺北地院106年度訴字第858號判決 駁回上訴人之訴確定。
㈥876地號土地現為被上訴人所有；876之4地號土地現為楊東霖 （權利範圍3分之1）、曾雅芬（權利範圍3分之1）、黃舒悅 （權利範圍3分之1）共有；876之5地號土地現為上訴人所有 ；876之6地號土地現為鍾月樓（權利範圍3分之1）、上訴人 （權利範圍3分之2）共有；876之7地號土地現為被上訴人所 有（原審卷二第189至193頁、本院卷一第151至157頁）。 ㈦系爭土地上如原判決附圖A、B部分地磚係上訴人所鋪設，C部 分花圃係上訴人所興建，D、E、F部分圍牆係上訴人設置； 周遭如原審卷㈡第109頁、本院卷一第111至115頁照片所示之 部分雜物係被上訴人所放置（本院卷一第265頁）。
㈧876之4、876之5地號土地上未保存登記之門牌新北市○○區○○ 路0段000巷0號房屋（下稱3號房屋），經臺北地院108年度 訴字第4162號判決命該房屋事實上處分權人游淑美應將該房 屋坐落876之4地號土地之部分拆除，嗣經本院111年度上字 第136號判決駁回游淑美上訴確定。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人得請求上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無 舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查，876、876 之7地號土地現為被上訴人所有，其上如原判決附圖所示系 爭地上物為上訴人所設置等情，為兩造所不爭執（參不爭執 事項㈥㈦），依前揭說明，應由上訴人就系爭地上物有權占有 系爭土地之事實，負舉證責任。
⒉上訴人固抗辯：伊係依伊之被繼承人林連生與曾潭池之繼承 人即曾志仁，於48年10月24日簽立之建物土地買賣契約書（ 下稱甲買賣契約，原審卷一第39頁）及曾潭池之繼承人曾榮 吉事後出具之協議書（本院卷一第471頁），管理使用分割 前之876地號土地，為有權占有分割前876地號土地（含系爭 土地）云云。然甲買賣契約僅約定林連生向曾志仁購買分割 前876地號（重測前安坑段下城小段78地號）土地權利範圍5 分之1及坐落改制前臺北縣○○鎮○○里○○路00○0號建物，協議 書亦僅載明林連生向曾潭池購買土地之面積，均無就分割前 876地號土地之管理使用有何約定，上訴人執甲買賣契約及 前開協議書主張得管理使用分割前除所載建物外之分割前87 6地號土地，本屬無據。且各共有人按其應有部分，對於共 有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部 分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得 對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，是林連 生縱為分割前876地號土地共有人之一，亦不當然得對共有 物之特定部分為使用收益。是上訴人執甲買賣契約，主張其 有權占有使用系爭土地云云，顯屬無據。
⒊上訴人又抗辯：被上訴人於原審自稱曾淑敏要求禁止上訴人 列席參與渠等間土地買賣事宜（原審卷一第431頁），可見 被上訴人於購地前已知悉伊與其前手曾淑敏等人有債權糾紛 ，且明知系爭地上物占有系爭土地長達30年，顯然默許上訴
人得繼續使用系爭土地云云。然上訴人並未舉證證明被上訴 人之前手曾淑敏就系爭土地有同意上訴人占用或與其達成任 何協議，則縱被上訴人知悉上訴人與曾淑敏間就該土地有糾 紛乙節為真，與被上訴人或其前手是否同意上訴人使用系爭 土地無涉。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉 默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人 知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意 ，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者 ，始足當之，縱地上物已設置多年，倘未能積極證明土地所 有人同意設置，不能因設置多年即認為土地所有人已同意使 用。查，系爭地上物長年占用系爭土地縱然為真，然依前開 說明，本難以土地所有權人之單純沉默推認為其有默示同意 地上物得占用土地，且本件被上訴人於104年12月27日取得8 76地號土地所有權（原審卷二第208至209頁），於107年10 月25日取得876之7地號土地所有權（乙分割事件卷第276頁 ；民法第824條之1第1項參照），於同年12月11日完成該土 地所有權登記（原審卷二第210至211頁），旋於同年月28日 函請上訴人處理系爭土地占用有關事宜（原審卷一第325頁 ），足認被上訴人並無同意系爭地上物使用系爭土地，上訴 人抗辯被上訴人默許其使用系爭土地云云，亦無可採。 ⒋上訴人另抗辯：被上訴人提起本件訴訟係以損害伊為主要目 的，取回土地所得利益極少，造成伊重大，違反誠信原則、 公共利益，不得行使權利云云。按民法第148條第1項所稱權 利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指專以損害他 人為主要目的之情形而言。如為自己之利益而行使，縱於他 人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，即無該項 規定之適用（最高法院95年度台上字第1167號判決意旨參照 ）。系爭土地既為被上訴人所有，上訴人復未能提出有何合 法權源占用，被上訴人本於所有權人之地位，訴請拆除系爭 地上物，回復其應有之支配狀態，乃其權利之正當行使，縱 影響上訴人現實使用之利益，亦不得謂被上訴人屬權利濫用 。上訴人此部分所辯，即無可採。
⒌再按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常 使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容 忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人 之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占 有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號判決 意旨參照）。上訴人以其對於系爭通道有通行權，抗辯被上
訴人不得請求伊返還云云，揆諸前揭說明，難謂正當，況上 訴人前開通行權之主張，並無理由（詳下述），是上訴人此 部分抗辯，亦無可採。
⒍基上，系爭土地為被上訴人所有，上訴人設置系爭地上物無 權占有系爭土地，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，返 還系爭土地，為有理由。
㈡被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利： ⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照 ）。次按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第10 5條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分 之10為限。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定 ，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價。又基地 租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所 受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申 報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第30 71號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人設置系爭地上物無權占有被上訴人所有之系爭土 地，業如前述，則上訴人無法律上之原因而受利益，致使被 上訴人使用、收益系爭土地受有限制，因此受有損害，是被 上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之 不當利益，即有理由。至上訴人雖執被上訴人已自陳系爭土 地上亦有其堆放之雜物（本院卷二第10頁），辯稱伊因此無 法管理使用系爭土地，未獲有不當得利云云（本院卷二第73 頁）。查被上訴人有於系爭土地放置雜物乙節，為兩造所不 爭執，固堪認定（參不爭執事項㈦），然觀以上訴人於被上 訴人放置部分雜物後，仍有進入系爭土地修剪花木（原審卷 二第75頁），上訴人所設置系爭地上物及其效用未見受到影 響或有任何減損，可見上訴人主張其無法支配管領使用系爭 土地乙節並非屬實，且被上訴人於系爭土地上放置雜物，為 其就系爭土地所有權之行使，仍不影響系爭地上物無權占有 系爭土地而受有利益之認定，自無從以此為有利上訴人之認 定。
⒊原判決審酌系爭土地位處於新北市新店區，雖附近住宅及商 店不多，生活機能並非完善便利，然該地鄰近主要道路，交 通尚屬方便等情，認上訴人設置系爭地上物占有系爭土地所
獲取之不當得利數額，應以申報地價總額年息百分之6計算 ，經核尚稱妥當。又系爭地上物無權占有876地號土地面積 合計13.71平方公尺（13.25+0.46），依該土地申報地價每 平方公尺6880元（原審卷一第151頁、卷二第393至395頁） 之年息百分之6計算，上訴人受有每月約472元（6880×13.71 ×6%÷12，元以下四捨五入，下同）之不當得利；占有876之7 地號土地面積合計16.58平方公尺（8.91+6.89+0.55+0.23） ，依該土地申報地價每平方公尺6879.6元（原審卷一第185 頁、卷二第393至395頁）之年息百分之6計算，上訴人受有 每月約570元（6879.6×16.58×6%÷12）之不當得利。 ⒋被上訴人於104年12月27日取得876地號土地所有權（原審卷 一第151頁），於107年10月25日取得876之7地號土地所有權 （原審卷一第185頁），均如前述。則被上訴人就876地號土 地部分請求自105年1月起至108年1月止，合計37個月相當於 租金之不當得利1萬7464元（472×37），就876之7地號土地 部分請求108年1月相當於租金之不當得利570元（原審卷二 第391頁），及請求上訴人自108年5月29日起至返還系爭土 地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1042元（472+57 0），為有理由，應予准許（被上訴人在原審逾此部分之請 求，業受敗訴判決，未據上訴，不在本院審理之範圍）。 ㈢上訴人主張抵銷抗辯，為無理由：
⒈按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受有 報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之 事實負舉證之責；民法第547條規定所謂依『習慣』或『依委任 事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受 任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度 台上字第2724號判決意旨參照）。上訴人抗辯：被上訴人委 託伊購買土地，經伊斡旋於104年8月17日完成交易，並於同 年月31日完成登記，被上訴人應支付服務費用8萬9435元， 並與被上訴人本件不當得利債權抵銷云云，為被上訴人所否 認，並稱上訴人就該委任事務係基於鄰居間之義務幫忙，雙 方就該委任事務為無償之約定，上訴人請求報酬無理由等語 。
⒉被上訴人請鄺梁梅代為與上訴人簽立100年11月25日記載「敝人住於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號，為了建物及土地產權能夠清楚，茲委託林茂榮全權處理土地買賣事宜，慎重起見，特立此書，以示負責」等語之委託書（原審卷一第53頁，下稱乙委託書），為兩造所不爭執（本院卷一第349、399頁），是被上訴人有委任上訴人處理買賣土地事務乙節，固堪認定。然觀諸乙委託書所載，兩造並未約定委任報酬；復依上訴人於乙分割事件106年7月10日書狀自陳「原告（按即被上訴人）本來只有建物，沒有土地，目前原告所持有系爭土地（按即分割前876之4地號土地權利範圍2分之1），是拜託被告（按即上訴人）出面洽購完成買賣，被告當時是顧及鄰居情誼純屬義務幫忙，並且放棄優先購權所促成」等語（乙分割事件卷第110至113頁、本院卷一第407頁），於原審審理時亦稱「被告答應幫忙原告達成系爭土地之買賣交易不拿佣金」、「基於敦親睦鄰及互惠原則，被告同意不拿佣金」等語（原審卷一第403頁、卷二第96、245、365頁）；再衡以上訴人並非以仲介或受託處理土地為職業，且上訴人係基於鄰居情誼、互惠原則為義務幫忙、不拿佣金等情，業經上訴人自陳如上，上訴人復未能舉證證明兩造就該委任事務有合意給付報酬之約定，則上訴人請求被上訴人給付委任報酬8萬9435元，並主張與被上訴人本件不當得利債權抵銷云云，為無理由，不應准許。 ㈣上訴人反訴請求確認就系爭通道有通行權存在，及被上訴人 不得妨礙通行，均無理由：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段 所明定。所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之
使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地 仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周 圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之 形狀、面積、位置及用途定之。土地所有人如得藉助自己之 一筆或數筆土地對外聯絡，自不能捨該通聯之土地，而主張 對於鄰地有通行權存在（最高法院85年度台上字第1692號判 決意旨、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。是民法第 787條第1項規定之袋地通行權，乃以主張通行之土地與公路 無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜 之聯絡，即非此所謂袋地，自無主張袋地通行權之餘地。 ⒉查，上訴人所有與876之6地號相鄰之876之5地號土地，面臨2 63巷道，有地籍參考圖、新北市新店地政事務所111年7月8 日新北店地測字第1116080599號函及所附圖說在卷可稽（本 院卷一第159、227至231頁），足見876之5地號土地緊鄰263 巷道，並無與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形， 非屬袋地。此部分經上訴人前以876之5地號土地為袋地為由 ，訴請確認對876之2地號部分土地有通行權，業經該案認定 876之5地號土地非屬袋地，為相同之看法，而判決駁回上訴 人該訴確定（參不爭執事項㈤），亦經本院調閱臺北地院106 年度訴字第858號卷宗核閱無訛。而本件876之6地號土地與8 76之5地號土地相鄰，876之6地號土地亦可藉由876之5地號 土地上寬度約65公分之通道（下稱甲通道）步行至263巷道 ，業經本院現場勘驗無訛，並有現場照片可參（本院卷一第 117、203至209頁），足認被上訴人所辯：876之6地號土地 本有適當方式可供通行至263巷道，並非不通公路之袋地等 語，應屬有據，洵堪採信。基上，876之6地號非屬袋地，上 訴人自無主張袋地通行權之餘地。
⒊至上訴人稱甲通道僅有約60公分寬，並非適合之通行方式云 云。然按倘土地原有狀態與公路已有適宜之聯絡，得為通常 之使用，因周圍地所有人非法妨阻，致與公路無適宜之聯絡 ，應由土地所有人請求除去該障礙，不得捨此請求通行其他 周圍地，始符立法本旨，俾維持原有法律關係之安定，避免 非法因素之介入（最高法院108年度台上字第2215號判決意 旨參照）。縱876之6地號土地為袋地，本件上訴人所有之87 6之5地號部分土地因遭3號房屋占有，始致876之5地號土地 僅餘65公分寬之通道得以通行至263巷道（本院卷一第35頁 ），依前開說明，同為876之6之共有人即上訴人本應訴請3 號房屋占有人排除侵害，上訴人捨此不為，卻與3號房屋占 有人成立調解，同意其等無償使用占用之土地，業經本院調 閱臺北地院109年度移調字第212號卷宗核閱屬實，則前開由
甲通道通行方式，縱有不便，該不便利亦應由876之6地號土 地之所有權人承擔，則上訴人請求確認876之6地號土地之共 有人全體就被上訴人所有之系爭通道，有通行權，實難准許 。況3號房屋已經判決命該房屋事實上處分權人游淑美應將 該房屋坐落876之4地號土地之部分拆除確定（參不爭執事項 ㈧），游淑美自應依該判決履行，3號房屋既應為一部或全部 之拆除，876之6地號土地共有人全體得經由該拆除後騰空之 土地通行至263巷道，即無上訴人所稱甲通道過窄之疑慮， 益徵上訴人前開主張，為無理由。
⒋上訴人另稱被上訴人於原審中已承認鍾月樓就876之6地號土 地有袋地通行權問題（原審卷一第97頁），且於乙分割事件 中亦同意就鍾月樓之通行問題另行商議或依法處理（乙分割 事件卷第256頁）等語，然876之6地號土地並非袋地，業經 本院認定如前，被上訴人前開個人主觀之認定，自不足為有 利上訴人之認定。況縱認876之6地號土地為袋地，按民法第 789條第1項規定通行權之限制，旨在因土地一部之讓與或分 割；或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中 一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，致生不 通公路之土地，係當事人任意行為所造成，應自行負擔後果 ，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地 一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地 之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人 之所有地，且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而 受影響。次按裁判分割共有土地後之裡地所有人，如與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，仍有民法第789條 規定之適用（最高法院85年度台上字第1796號判決意旨參照 ）。而查，分割前876之4地號經乙分割事件判決分割為876 之4、876之6、876之7地號土地（參不爭執事項㈡）；且分割 前876之4地號土地西側臨263巷道（本院卷一第159至160頁 ），堪認分割前876之4地號土地並非袋地，則876之6地號土 地縱因乙分割事件成為袋地，依前揭說明，876之6地號土地 之所有權人，僅得通行分割前876之4地號土地共有人（即兩 造、楊東霖、曾雅芬、黃舒悅，參乙分割事件司調卷第4至5 頁中所附分割前876之4地號土地之土地登記第三類謄本）之 所有地至公路，且分割後之876之4地號土地臨263巷道（本 院卷第231頁），上訴人應得主張經該地通行至對外公路， 而上訴人本件主張之通行方案，尚須通過非分割前876之4地 號土地共有人所有之876地號及876之1地號土地始得通行至 公路（本院卷一第159至160頁），勢將增加876地號及876之 1地號土地之負擔，與民法第789條第1項規定意旨相違，益
徵上訴人以為全體共有人即包括鍾月樓，請求確認就系爭通 道有通行權存在，要屬無據。
⒌另按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形 成訴訟，惟訴訟實務上並不以此為限，就具體個案訴訟，仍 視實際紛爭事件而定，於同一訴訟事件中，或有整合或互為 條件類型之可能（如附條件裁判類型，即為一例）。又通行 權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有 爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認 訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法， 屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位 置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相 關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得 失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害 ，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事 人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌 後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法 院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容 忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周 圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或 於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行 權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時 ，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之 訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受 其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參 照）。本件上訴人已表明請求法院對特定處所及方法確認有 無通行權限，依前揭說明，性質上屬確認訴訟，而非形成之 訴，本件審理之訴訟標的及範圍應受上訴人聲明之拘束，且 本件業經本院認定上訴人請求確認通行權存在，並無理由， 自無庸再行酌定適當之通行方案，併此敘明。
⒍綜此，上訴人請求確認876之6地號土地共有人就系爭通道土 地，有通行權存在，為無理由，應予駁回。又被上訴人為系 爭通道之土地所有權人，就該部分土地本得自由用益或排除 他人之干涉，上訴人主張被上訴人應將設置於系爭通道上之 障礙物拆除，並應容忍他人通行該部分土地，亦無理由，亦 應駁回。
㈤至上訴人主張原審判決所載判決日為109年3月30日，早於原 審言詞辯論終結日110年3月9日部分，業經原審於110年8月2 3日裁定將此部分日期欄之記載「109年3月30日」更正為「1 10年3月30日」（原審卷二第449頁），併予敘明。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，
請求上訴人應將系爭地上物拆除，返還系爭土地，及依民法 第179條規定，請求上訴人應給付1萬8034元本息，及自108 年5月29日起至返還占用土地之日止，應按月給付1042元部 分，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應予准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另本件 命上訴人給付部分，非屬民事訴訟法第389條第1項規定之判 決，兩造復未聲請宣告假執行或免假執行，原審就此部分為 准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨請求將此部分廢 棄，為有理由，爰將原判決第5、6項關於准、免假執行宣告 部分廢棄。上訴人於本院提起反訴，請求確認876之6地號土 地共有人就系爭通道土地，有通行權存在，及請求被上訴人 應將設置於該部分土地之障礙物拆除，並應容忍他人通行該 部分土地，為無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 周珮琦
法 官 陳雯珊
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 陳韋杉