臺灣高等法院刑事判決
113年度金上重訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 魏莉儒
選任辯護人 范瑋峻律師
上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院112年度金重訴字第20號，中華民國112年12月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第1094號、第1
096號、第1097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，魏莉儒處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。
㈡查原審判決後，本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告魏莉儒（下稱被告）提起上訴（本院卷第423頁），嗣於本院準備程序時表明僅就原審判決之刑度不服（本院卷㈡第72頁），其餘上訴部分俱撤回（見本院卷㈡第81頁），已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就本案量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條及沒收等部分，均援用原審判決之記載。 二、被告上訴及辯護意旨略以：
我在原審已坦承、認罪，且我是受劉永祥、廖昌禧的指示處 理事情，與其他共犯吳思函、蕭亞蘭、林士傑、徐煒皓等人 地位相同，量刑卻比他們重，原審未審酌刑法第59條予以減 刑，被告難表甘服，希望適用上開減刑規定予以減刑，並給 予緩刑機會等語。
三、判斷之基礎及依據
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係違反證券交 易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第5款，然其因犯 罪獲取之財物未達1億元，應依同法第171條第1項第1款規定 論高買低賣證券罪，其與另案被告廖昌禧、劉永祥、梁嘉豪 、張梅英、吳思函、蕭亞蘭、陳建霖、林士傑、陳聰明、徐 煒皓等人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。其與共犯利用不知情之親友提供證券帳戶進行交易， 並委託不知情之營業員下單買賣行為，為間接正犯；被告於 參與炒作和旺公司股票期間，夥同共犯買賣該公司股票之所 為，主觀上係基於單一操縱同一公司股價之犯意，在分析期 間內之所有交易行為，應各包括於一罪評價論以接續犯。又 被告所為符合證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5 款要件，乃係基於操縱和旺公司股價之單一目的而為，以違 反第155條第1項第4款連續高買低賣，情節較重，應擇一重 成立該款之罪，而依同法第171條第1項第1款規定論處。另
起訴意旨漏未敘及被告與共犯於原審判決附表二所示日期， 亦有由劉永祥利用如原審判決附表一編號10至14所示外資帳 戶買賣前述附表二所示和旺公司股票（即如附表二所示由劉 永祥下單交易部分），而為相對委託、相對成交等行為，與 起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及 ，法院得併予審理。是本院依上開犯罪事實及法律適用，對 於被告之刑為審理，先予敘明。
㈡不適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定 被告前因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審簡字第225號判決判處有期徒刑6月確定，於民國102 年11月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件 ，惟本院審酌被告所為本案操縱股價之犯行與前案之罪，不 論在罪質或保護法益方面迥異，且就犯罪情節、目的、原因 、手段亦不相同。況被告前案係經易科罰金執行完畢，是其 對刑罰反應力，難與入監接受監獄教化措施執行相提並論， 難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形， 參諸司法院大法官會議第775號解釋意旨，不予加重其刑。 ㈢適用證券交易法第171條第5項前段減輕其刑之規定 按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法條第5項前 段定有明文。而所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；且不論其係自 動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無 翻異，倘若其自白在偵查中，並有犯罪所得並自動繳交全部 所得財物者，即應依該條減免其刑，若無犯罪所得者，因本 無所得，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問 題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開減輕其刑規定之 適用。查，被告業於偵查中自白前揭犯行（見112偵緝1094 卷<即原審判決附件一卷宗代號對照表所指A3卷>第19、106 至107頁），且於本案並無犯罪所得，應依證券交易法第171 條第5項前段之規定，減輕其刑。
㈣不適用刑法第59條酌減其刑之規定
⒈刑法第59條規定中所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審 酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，予以全盤考量之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。是必在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者， 以為判斷，始有其適用。此處所謂「法定最低度刑」，固
指法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。意 即倘別有其他法定減輕事由者，先適用後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉被告所犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪 ，最輕法定刑為3年，經依同法條第5項規定減刑，法定最 低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌 量刑，亦即其遞減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀 ，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無 情輕法重之憾，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫 恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。被告及 其辯護人主張適用刑法第59條規定，尚非可採。 四、撤銷改判及量刑審酌事由
㈠原審審理後，就被告犯行量處有期徒刑2年2月，固非無見。 然因被告主要聽從廖昌禧之指示作帳，將所蒐集之交易等帳 務資訊，提供劉永祥之員工核對匯總等情，業據證人廖昌禧 於本院審理時到庭證述：本案實際由劉永祥決定交易之股票 張數、標的及價格，只有在盤中變化時，於額度範圍內，我 可自行決定；平日都是劉永祥單獨叫我過去一起討論、開會 ，被告當時是我女朋友，算是我的員工，沒資格與劉永祥開 會；我會依劉永祥指示決定要怎樣下單，例如劉永祥每個戶 頭有多少額度，被告對會計帳，比較專業，有經驗，也有營 業員資格，比較懂證券市場程序，所以我請被告統計數量、 戶頭和金額給我，我才有辦法決定當天或隔天怎麼進出市場 ，被告再將我進出股票市場後之相關資訊統計、記帳，彙報 給劉永祥，因為這方面帳比較多，需要每天核對交易所出來 的公開資訊與我們的進出資料是否正確，而吳思函、蕭雅蘭 、梁嘉豪實際做的工作是跑銀行，收盤時記帳，彙報給張梅 英，他們4人算是劉永祥的付薪員工，其中梁嘉豪也有分析 師資格，對證券市場比較清楚，則由被告與梁嘉豪內行人之 間對帳，比較不會誤解等語明確（見本院卷㈡第313至317頁 ），核與被告辯稱其係受劉永祥、廖昌禧指示處理事情等語 相符，其所從事顯然並非與炒股相關決策性質之行為，而是 輔助決策前端之資訊蒐集、資料整理工作，雖所負責之帳務 部分較梁嘉豪、蕭亞蘭、吳思函等人以記帳為主之會計工作 為重，仍與劉永祥、廖昌禧係就本案為討論、分析、決策等 居於犯罪主導地位之分工情形互殊，考量前開共犯等人於另 案確定判決經量處如附表所示之刑度，且被告尚合於證券交 易法第171條第5項前段，偵查中自白，並自動繳交全部犯罪
所得之減刑規定，業如前述，從而，被告上訴指摘原審量刑 過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分撤銷 。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同另案劉永祥等共 犯，共同以連續相對委託、互為買賣而相對成交，以及高買 低賣之方式，操縱和旺公司股價，製造該股交易活絡之假象 ，引誘不知情之投資大眾買進交易，破壞證券市場交易機制 ，混淆投資人判斷及市場供需價格，所為應予非難；惟念及 被告魏莉儒犯後坦承犯行，態度尚稱良好；復考量其參與本 案不法操縱股價之期間相較於劉永祥更短，犯罪情節及可責 性均較輕微，且非居於本案主導地位，主要聽從劉永祥及廖 昌禧之指示而行事，且未因本件犯行實際獲有不法利益；兼 衡以被告於本院審理時自陳之教育程度、現職收入，且需與 胞弟共同照顧年老父母等家庭經濟生活狀況（見112金重訴2 0卷第507頁、本院卷㈡第396頁），暨其犯罪動機、目的、手 段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告及其辯護人固請求緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74 條第1項有明文規定。查被告前因偽造文書案件，經臺灣基 隆地方法院以112年度基簡字第693號判決判處有期徒刑2月 確定，於112年12月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案 紀錄表（見本院卷第438至439頁）附卷可稽，依前開規定， 不符合緩刑要件，自不得宣告緩刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖偵查起訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
附件：與本案被告魏莉儒相關之另案被告歷審判決彙整表（下列 判決均僅指犯證券交易法第171條第1項第1款之罪）與被告相同犯罪行為之另案被告 本案其他共犯於另案歷審判決及主文摘錄 確定判決及刑度 臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第24號刑事判決（A判決） 本院105年度金上重訴字第25號刑事判決（B判決） 最高法院107年度台上字第278號刑事判決（C判決） 本院108年度金上重更一字第4號刑事判決（D判決） 最高法院109年度台上字第1257號刑事判決（E判決） 劉永祥 有期徒刑4年 原判決撤銷，改判有期徒刑4年 原判決撤銷，發回臺灣高等法院 原判決撤銷，改判有期徒刑4年 上訴駁回 E判決，4年 廖昌禧 累犯，處有期徒刑3年2月 原判決撤銷，改判累犯，處有期徒刑3年1月 上訴駁回 X C判決，3年1月 陳聰明 有期徒刑1年8月 緩刑5年，並向公庫支付新臺幣100萬元 未上訴 X B判決，1年8月 梁嘉豪 有期徒刑1年6月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年6月 張梅英 有期徒刑1年6月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年6月 蕭亞蘭 有期徒刑10月，緩刑2年，並提供40小時之義務勞務 未上訴 X A判決，10月 吳思函 有期徒刑1年10月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年10月 林士傑 有期徒刑1年10月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年10月 徐煒皓 有期徒刑1年，緩刑2年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年