臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 陳沈興芳
選任辯護人 葉韋良律師
陳郁芳律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度金訴字第60號，中華民國112年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第12614號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳沈興芳處有期徒刑貳年。緩刑肆年。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟肆佰捌拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
理 由
一、審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。
㈡查原審判決後，本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳沈 興芳（下稱被告）提起上訴（本院卷第41頁），嗣於本院審 判程序時表明僅就原審判決之刑、沒收不服，其餘上訴部分 俱撤回（本院卷第141頁），已明示僅就刑之部分一部上訴 。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於 原判決量處之刑及沒收，其餘部分則不屬本院審判範圍，故 就本案量刑及沒收所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部 分，均援用原審判決之記載。
二、被告上訴及辯護意旨略以：
被告就所犯銀行法第125條第1項前段認罪，僅就量刑及沒收 上訴，偵查中已就告訴人楊賜鴻匯款、被告有幫忙轉交雅格 瑞科技集團（下稱雅格瑞集團）投資使用、被告有上台講述 自己投資經驗、在咖啡廳聚會當中有向告訴人說明雅格瑞投 資方案等事實坦承，於法院審理時，亦就起訴書所載之犯罪 事實、證據清單上除警詢以外之證據均不爭執，被告實已於 偵查中自白，之後也與告訴人達成和解，給付新臺幣（下同 ）30萬元，並繳回犯罪所得，請依銀行法第125條之4第2項 規定減刑，並審酌依刑法第59條酌減其刑，給予緩刑機會等 語。
三、判斷之基礎及依據
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯銀行法第1 25條第1項前段之非法經營銀行業務罪。其與另案被告陳志 標間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。又因其與共犯基於非法經營收受存款業務之犯意，於密集 之時間、地點吸收被害人投資款項，藉以牟利，行為具有預 定多數同種類行為將反覆實行之集合犯特質，在刑法評價上 應包括於一罪評價。
㈡本案無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用： ⒈銀行法第125條之4第2項前段所謂「自白」，係指對自己之 犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述 之意。而所謂犯罪事實之構成要件，係包含客觀之構成要 件該當事實及主觀犯意，如就故意犯之犯行，僅承認客觀 之構成要件事實，惟辯稱僅是代轉投資款項，未能坦承犯 罪故意，聲稱無辜、亦為受害，以圖謀獲判無罪者，難謂 已自白。
⒉查被告固坦承有將告訴人匯付至其銀行帳戶之投資款39萬6,000元，提領現金交付雅格瑞集團顧問、自稱「傑森」之男子，並曾應集團成員之邀，向大眾分享過自身投資該集團投資專案之經驗等情（見110他4542卷第73至74頁），惟於偵查中，經偵查佐以違反銀行法等罪之犯罪嫌疑人身分詢問、檢察官以涉嫌詐欺等罪之被告身分訊問時，被告均自始否認有何違法犯行。其於警詢中辯稱：我沒有加入雅格瑞集團，不知道道集團負責人，也不知道陳志標是誰，我沒有拉下線進入集團，沒有負責集團會員上繳之款項及協助陳志標招攬投資人及發展組織，我也沒有對外授課或招攬投資人及收受會員投資款項，我只是單純的去分享我的投資經驗而已，沒有拉告訴人加入集團成為我的下線云云（見110他4542卷第73至75頁）。於偵訊時辯稱：我不認識告訴人，沒有於107年3月要告訴人投資，是告訴人請我轉交投資款給集團，我去講自己的投資狀況，聽眾與地方都不是我找的，是孫凡恩和馬震找聽課的人，我不認識他們云云（見111偵12614卷第103至104頁），並以投資受害者自居（見110他4542卷第76頁）。顯見被告彼時否認客觀上有以高獲利招攬被害人投資之行為，益徵其於偵查中，主觀上並未坦承違反銀行法之犯行，所為上開陳述顯非自白，應無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用。惟其犯後已就犯罪所得金額賠付告訴人並繳付國庫完畢一節，仍可作為有利於被告量刑之參考事項（詳後述）。 ㈢適用刑法第59條：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準。而依同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，以及第 74條所定之緩刑制度，旨均在避免嚴刑峻罰，法內存仁， 俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁 判結果，臻致合情、合理、合法之理想。是若犯罪有情輕 法重之情形者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經考量 犯罪情狀及結果，無悖於社會防衛之刑法機能，允宜適用 刑法第59條之規定酌減其刑。準此，縱使同為違反銀行法 第125條第1項前段規定之非法經營收受存款業務者，其原 因動機可能不一，犯罪情節亦未必盡同，或有經營管理階 層、受雇從業人員之參與程度差異，其犯罪行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，就因犯罪獲 取之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，設定之法定 刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以上2億元以下罰金」，即最低本刑為有期徒刑3年， 不可謂不重，自可依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀 是否有可憫恕之處。
⒉查被告雖無視國家對於銀行業務管制法令之規定而為本案 犯行，行為固屬不該；然考量其並非本案吸金行為之主謀
及策劃者，依其分工及個別吸金數額與本案主嫌吸金總額 懸殊，其招攬吸收投資之人數較少，且自身亦投入相當金 額，並已依調解條件償付告訴人等情，認為對被告依前述 銀行法第125條第1項前段規定，處以最低有期徒刑3年， 猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有法重情 輕之失衡情狀，依刑法第59條規定酌減其刑。四、撤銷改判及量刑審酌事由
㈠原審審理後，就被告犯行量處有期徒刑3年8月，固非無見。 然因被告係聽從集團成員指示，前往說明會講述該集團之投 資方案，以及分享自身投資該等方案之經驗，依卷證資料顯 示，因其講述而主要招攬到告訴人投資，獲取相關利得有限 ，且已與告訴人成立調解，復就犯罪所得繳付國庫完畢，原 審未及審酌上情，從而，被告上訴指摘原審量刑過重、沒收 部分也有所不同，為有理由，應由本院將原判決關於被告刑 及沒收部分均撤銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告參與雅格瑞集團之吸 金犯行，為賺取不法招攬獎金及點數價差，透過聚會及於說 明會講述之方式，以保本及高額報酬誘使投資人出資投資之 方式對外招攬，對國家金融秩序管理造成危害，影響投資人 權益，其顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，並使告訴 人因而投入1,054萬8,000元，且告訴人之投資本金均未能取 回，而被告則因而獲得如下述之獎金及利益達35萬5,480元 ，足認其行為實有不當。考量被告於本院審理時坦認全部犯 行，僅就量刑及沒收部分爭執，已如前述，其犯後態度已與 原審不同，又其確已與告訴人成立調解，賠付調解金額30萬 元，並就犯罪所得之差額，悉數繳交國庫收執，等同於繳回 全部犯罪所得，亦有具體悔過之誠意與表現，兼衡被告於本 院審理中自陳之智識程度、現職收入、尚須扶養照顧之人口 、家庭經濟生活狀況（見本院卷第149頁），及其並無前科 ，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第59頁 ），參諸其犯罪動機、目的、手段、情節、當事人、辯護人 等對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、被告經本院量處有期徒刑2年以下之刑，其犯罪情節較主導 犯行之人為輕，並已就應追徵其財產之數額，悉數償還告訴 人及繳交國庫（詳下述），考量其前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表可查（見本院卷第59頁）， 因一時失慮，致罹刑章，信其經此偵、審程序及科刑之宣告 後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。
六、沒收部分
㈠依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律；至於刑 法沒收新制施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依 刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該 特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之估算、沒收 、追徵等部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。而 關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依銀 行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為 排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損 害賠償之人」部分。基此例外規定，自應從嚴為法律體系之 目的性限縮解釋。從而，法院既已查明犯罪行為人之犯罪所 得及已實際合法發還等應扣除之部分，所餘仍需為犯罪所得 沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨 相契合。再者，共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配 明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收。是以， 在銀行法非法經營收受存款業務案件中，因投資人給付之投 資本金，最終都交由吸金集團之首腦取得，而屬於吸金集團 首腦所得實際支配掌控之犯罪所得。但就下層業務人員或提 供協力之行政人員而言，則應以其等因招攬投資獲取之佣金 獎金，或因提供助力而獲取之薪資報酬，為其等應沒收之犯 罪所得。
㈡查被告因本案犯行而自雅格瑞集團取得「領導獎金」10萬5,4 80元，以及販賣點數換算之比率價差25萬元，共計35萬5,48 0元為其實際分得之犯罪所得，依法應予沒收、追徵，惟因 其已依調解條件，賠付告訴人30萬元，有調解筆錄及匯款單 據附卷可參（見本院卷第51至53頁），依刑法第38條之1第5 項規定扣除，不予沒收。餘額5萬5,480元（計算式：35萬5, 480-30萬）之犯罪所得，亦經被告悉數繳納國庫受領一情， 有被告繳交犯罪所得資料單、本院113年4月17日收據在卷可 佐（見本院卷第117至118頁），依上開說明，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，應就此部分諭知沒收。 ㈢至於被告與陳志標共同吸收如原審判決附表一編號1至5所示 之投資金額，既經被告交付予雅格瑞集團投資開立投資帳戶 ，自難認其對於上開資金有何事實上之處分權，自無從對被 告宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄偵查起訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。