臺灣高等法院刑事判決
113年度重上更二字第7號
上 訴 人
即 被 告 倪永生
選任辯護人 王淑琍律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院98
年度訴字第3903號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第1254號、第5356號），提
起上訴，經判決確定後，由最高檢察署檢察總長為被告利益提起
非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序，更為審判
，本院判決如下：
主 文
原判決關於倪永生附表2所示之罪刑撤銷。
倪永生共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 事 實
一、倪永生及其胞兄倪愷廷（原名倪文全，綽號「阿全」；另行 審結）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1 款規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟共同意圖營利而 基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由倪愷廷以其持用之門 號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於民 國97年12月10日晚間6時35分、7時31分，利用其所有之前揭 行動電話，與綽號「菜頭」之蔡易達女友王素真所使用之門 號0000000000行動電話聯絡，並以「拿衣服去洗」、「你現 在幫我拿衣服去洗」等暗語洽談及約妥海洛因之買賣事宜； 其間，倪愷廷於同日晚間 7時29分，以上開門號0000000000 號行動電話撥打 00-00000000與倪永生聯絡，指示倪永生將 摻糖約0.45公克之海洛因1包交付王素真，迨同日7時31分倪 愷廷與王素真通話結束後，在臺北縣永和市（已改制為新北 市永和區，下同）秀朗路2段48之1號「快潔洗衣店」，由倪 永生以500元之價錢，將上開海洛因1包販售交付予王素真， 並取得販賣海洛因所得之現金 500元，倪永生再將該價款交 予倪愷廷。經警對倪愷廷上開所持用之行動電話實施通訊監 察，並於00年00月00日下午10時許，在上址洗衣店扣得上開 販賣毒品犯行無關之門號0000000000號、0000000000行動電 話各1支（各含SIM卡1張）及海洛因5包與包覆紙袋 1只，經 警比對倪愷廷持用之行動電話通訊監察譯文，循線查悉上情 。
二、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）汐止
分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方檢 察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序範圍
一、審理範圍
本件經臺灣新北地方法院98年度訴字第3903號判決（下稱原 審）後，經被告倪永生提起上訴，再經本院判決，復經最高 法院駁回被告上訴後確定。嗣經憲法法庭112年度憲判字第1 3號判決認毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑 、無期徒刑有違憲之虞，並可據該判決為減刑事由。最高檢 察署檢察總長因之提起非常上訴後，經最高法院以112年度 台非字第114號撤銷被告共同販賣第一級毒品罪之罪刑，發 回本院依判決前之程序更審，是本院審理範圍僅有檢察官起 訴被告涉犯共同販賣第一級毒品海洛因部分之犯行。二、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文 。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被 告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據 能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非 供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有 證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證 人王素真於偵訊時之證述相符（見偵5356號卷第179、180頁 ），並有倪愷廷持用門號0000000000之行動電話與王素真持 用之0000000000號行動電話對話之監聽譯文內容在卷可參（ 見偵5356號卷第94、95頁）。而該監聽譯文所示：「我現在 回去跟你拿1個喔，現在回去拿，人家要拿半個。」、「你 那個東西，那個糖再加0.2下去」、「好了之後你再把東西
跟糖磨一磨，這樣就好了」、「菜頭他女朋友會去店裡拿， 他進去你就拿給他就好了啦」、「這樣就變4.5嘛，東西加 糖4.5」，被告則回稱：「東西加糖要4.5，不含袋子就對了 ？」、「好」等語（見偵5356號卷第94、95頁），此與被告 於警詢時，坦承倪愷廷要其「拿1個來給我」的1個，是指海 洛因，並稱：「當時我僅拿取重量不詳之海洛因交給菜頭女 友，我所收取之價款為新臺幣500元。」等語（見5356號卷 第90、91頁）相合，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。二、另查海洛因價格昂貴且取得不易，交易毒品為政府嚴予取締 之犯罪，倪愷廷與王素真並無特別情誼，苟無利可圖，難認 需冒刑罰重責，託被告交海洛因予王素真之理，堪認被告有 營利之意圖甚明。是本件罪證明確，應依法論科。參、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪，於民國98年5月20日修正公布，同年月00日生效，修正 後之規定係將併科罰金刑最高數額，自1千萬元提高至2千萬 元，修正後之條文並未較有利於被告，依刑法第2條第1項之 規定比較後，應適用行為時即修正前之規定論處。核被告所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣前之高 度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告倪愷廷，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、按109年1月15日修正公布毒品危害防制條例第17條第2項規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」惟修正前同條項規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，以修正前 規定較為有利，依上說明應適用修正前之規定。又上開修正 前之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故 毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者， 即應依法減輕其刑。（最高法院98年度臺上字第7231號判決 意旨參照）。經查，被告就其販賣第一級毒品海洛因罪於偵 訊及本院審理時均自白，應適用修正前毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。
三、被告雖為利之所驅與其兄共同販賣海洛因，然販賣之利得與 大盤毒梟相較，尚屬微薄，而毒品危害防制條例第4條第1 項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯確有情輕法重，不無可 憫恕之處，是本院認縱採以本罪法定最低度刑無期徒刑，依 上開減刑規定，而得之處斷刑為有期徒刑15年以上，仍嫌過 重，茲依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分
，酌減其刑。被告有上揭2種減刑事由，爰依法遞減之。四、至經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判 決雖有：本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販 賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之 一之相關見解，惟本件既已依上揭二減刑事由，遞減其刑， 所得之處斷刑為有期徒刑7年6月以上，已難認有罪責不相當 情輕法重之情，與本判決所示販賣第一級毒品僅有刑法第59 酌減事由之情況已不相同，故不再援用此判決意旨再予減刑 。
五、另按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下 列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予 適當救濟之必要者，應減輕其刑。刑事妥速審判法第7條固 定有明文。查本件原係於98年9月29日經台灣新北地方檢察 署檢察官起訴，於98年11月3日繫屬第一審（見原審訴字卷 第1頁）。後經最高檢察署檢察總長非常上訴後，經最高法 院以112年度台非字第114號撤銷被告共同販賣第一級毒品罪 之罪刑，發回本院依判決確定前之程序更為審判，而未確定 。惟本件於104年1月28日經最高法院以104年度台上字第286 號刑事判決駁回被告上訴，已為有罪判決確定。而於前次案 件確定時，尚未逾8年，難認有侵害被告受迅速審判之權利 。而本次經最高法院以112年度台非字第114號撤銷前已確定 案件，於113年2月19日繫屬於本院，係因憲法法庭認毒品危 害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑有違憲 之虞，而希普通法院可再為審理，審查有無可再予減刑事由 ，而非原判決於前審依法判決時，認定事實、適用法律有何 違誤，堪認本次事實審法院重新審理係為被告利益而為之， 難認訴訟程序之再啟有何損害被告訴訟上權利之情形，上開 判決確定之日起，至更為審判繫屬前，自應扣除不記入（最 高法院104年度第5次刑事庭會議（二）決議參照），故此期 間剔除後，自未逾8年，尚不合速審法之減刑要件，故不援 用此規定再予減刑。
肆、撤銷原判決之理由
原審詳為調查，認被告涉犯上揭罪刑固非無見，惟被告前於 本院前程序否認犯罪，後已承認犯行，尚有修正前毒品危害 防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審未及審酌此部 分減刑事由，尚有未恰。是被告於本次更為審理程序上訴請 求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等 規定減刑，為有理由。至被告請求再依112年度憲判字第13
號判決、刑事妥速審判法第7條再予減刑，則無理由，理由 業如前參、四、五所述。惟原判決既有上述可議之處，自應 撤銷，而為適法之判決。
伍、量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利與其兄共同販賣 海洛因，危害社會治安甚鉅，應予嚴懲，惟毒品交易金額僅 有5百元，且被告係受兄長倪愷廷指示為前揭犯行，於警詢 及本院審理中均坦承犯行，非全無悔悟之心，暨參酌其四技 肄業，從事水電工程，月薪約4萬元，未婚等生活情狀，量 處主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。