臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 溫志晟
選任辯護人 張本皓律師
上 訴 人
即 被 告 楊士鋐
選任辯護人 徐品軒律師
上 訴 人
即 被 告 王培勳
指定辯護人 蔡沂彤律師
上 訴 人
即 被 告 冉瑞頤
指定辯護人 呂明修律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院112年度原訴字第45號，中華民國112年10月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第39058、39059
、39227、39228號、112年度偵字第4680、15437號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、溫志晟(綽號「小春」，通訊軟體Telegram暱稱「春」)、楊 士鋐(通訊軟體Telegram暱稱「佛祖」)、王培勳、冉瑞頤、 魏定暐(通訊軟體Telegram暱稱「W」，經原審判處罪刑確定 )、陳佑寧(通訊軟體Telegram暱稱「牙收」，由原審另行審 結)、陳功堯(通訊軟體Telegram暱稱「贏蕩」，經原審判處 罪刑確定)、張晉偉（由原審另行審結）、真實姓名年籍不
詳綽號「凱哥」、「盧偉」之人（無證據證明為未成年人） 均明知愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得運 輸；並為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品 管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未 經許可不得非法運輸進入我國境內。詎「凱哥」、「盧偉」 、溫志晟為圖謀自境外運輸毒品進入臺灣牟利，遂於民國00 0年0月間，基於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯意； 楊士鋐、魏定暐、陳佑寧、張晉偉則基於參與犯罪組織之犯 意，由「凱哥」、「盧偉」、溫志晟發起、主持、操縱、指 揮魏定暐、楊士鋐、陳佑寧、張晉偉等人組成3人以上，以 犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪，且具有牟利性及結構性之 運輸毒品犯罪組織（以上有關組成犯罪組織之事實非本院審 理範圍，均照錄原審判決認定、記載之事實）。二、溫志晟、楊士鋐遂與魏定暐、陳佑寧、張晉偉、「凱哥」、 「盧偉」等人共同基於運輸、私運第三級毒品暨管制物品愷 他命之犯意聯絡，由「凱哥」、「盧偉」在國外聯繫在國內 之溫志晟找尋領取毒品包裹人頭、提供收件資訊，以國際郵 件將裝有愷他命之包裹自德國起運後，運輸入境至臺灣，溫 志晟負責於國內指揮魏定暐尋找收受毒品包裹之人頭及收件 名義人，魏定暐即透過陳佑寧，以每個毒品包裹新臺幣(下 同)30萬元為對價，指示王培勳、冉瑞頤、張晉偉收受毒品 包裹，並由具有共同運輸、私運第三級毒品暨管制物品愷他 命之犯意聯絡之冉瑞頤、陳功堯及張晉偉等人提供姓名、地 址、行動電話等資訊作為收件資訊，待收受毒品包裹後，先 交付與陳佑寧，楊士鋐再依溫志晟之指示向陳佑寧拿取毒品 包裹，再轉交與魏定暐負責將毒品包裹內之愷他命分裝。其 等以上開分工方式，分別為下列犯行：
㈠、「凱哥」、「盧偉」於附表二編號1、2所示寄送抵臺時間前 某日時，分別與溫志晟聯繫，需自德國寄送附表二編號1、2 所示含有第三級毒品在內之包裹，於附表二編號1、2所示寄 送抵臺時間分別運輸進入臺灣，溫志晟遂2度指示張晉偉擔 任收件人，分別於附表二編號1、2所示收件人收受時間，在 附表二編號1、2所示收件地址，領取附表二編號1、2所示毒 品包裹後，於附表二編號1、2所示第2層取得時間、地點， 將附表二編號1、2所示毒品包裹交付與楊士鋐，再於附表二 編號1、2所示第3層取得時間，由楊士鋐駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車（起訴書誤為溫志晟名下車牌號碼000-000 0號自用小客車，經檢察官於原審112年8月9日準備程序更正 ），將附表二所示毒品包裹運輸至魏定暐位於○○市○○區○○○ 街00巷00號之居所，由魏定暐將之拆封、分裝，再依溫志晟
指示交付予不詳之人（以上關於溫志晟、楊士鋐2人如原判 決事實欄一、㈠暨附表二所示犯罪事實，非本院審理範圍， 均照錄原審判決認定、記載之事實）。
㈡、「凱哥」、「盧偉」於111年11月28日前某日時與溫志晟聯繫 ，需自德國寄送附表一編號1、2所示含有第三級毒品之2個 包裹，並於111年11月28日運輸寄送抵臺，溫志晟遂透過魏 定暐、陳佑寧指示陳功堯、冉瑞頤分別擔任附表一編號1、2 所示包裹之收件人，附表一編號1、2包裹於111年11月9日在 德國交寄起運後，111年11月28日同時經國際郵件方式運輸 寄送抵臺，遭財政部關務署臺北關松山分關執行郵件檢查人 員發現包裹內均夾藏愷他命，隨即扣押並通報內政部警政署 刑事警察局，先於111年11月30日上午11時11分，將附表一 編號1所示由陳功堯擔任受件人之毒品包裹，派送至附表一 編號1所示收件地址，陳佑寧遂駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車，搭載王培勳至附表一編號1所示收件地址，由王 培勳簽收附表一編號1所示毒品包裹；另於111年11月30日上 午10時48分，將附表一編號2所示由冉瑞頤擔任受件人之毒 品包裹，派送至附表一編號2所示收件地址，由冉瑞頤駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車前往領取後與陳佑寧聯繫。 其等於同日上午11時36分，至桃園市○○區○○路000○0號之春 日洗車場集合，冉瑞頤將附表一編號2所示毒品包裹交付與 陳佑寧即離開現場，由陳佑寧駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車搭載王培勳，於同日中午12時14分，至桃園市○○區○○ 路000○0號之大有立體停車場，將附表一編號1、2所示毒品 包裹均交付與楊士鋐；再由楊士鋐駕駛溫志晟名下車牌號碼 000-0000號自用小客車，於同日下午1時10分，至魏定暐位 於桃園市○○區○○○街00巷00號居所，將附表一編號1、2所示 毒品包裹均交付與魏定暐，經警於同日前往該址當場查獲， 並扣得如附表三所示之物。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警察署刑事警察 局移送暨桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
一、原審判決後，上訴人即被告溫志晟、楊士鋐、王培勳、冉瑞 頤等人（下合稱被告4人）不服原判決提起上訴，檢察官並 未上訴，其中被告冉瑞頤於本院審理時經合法通知均未到庭 ，且其上訴狀並未明示僅就原判決一部上訴（見本院卷第71 頁），其辯護人到院補充陳明依照被告冉瑞頤於原審之主張 ，有爭執既未遂，並非單純的量刑上訴等語（見本院卷第40
1頁），是應認被告冉瑞頤係就原判決認定其有罪部分即原 判決事實欄一㈡暨附表一所示運輸第三級毒品罪部分，全部 上訴（含犯罪事實、罪名、量刑及沒收），其餘被告溫志晟 、楊士鋐、王培勳部分，經本院於審判期日詢明釐清其等上 訴範圍，被告溫志晟明示僅就原判決認定其有罪（共3罪， 即原判決事實欄一㈡暨附表一及原判決事實欄一㈠暨附表二編 號1、2部分）之量刑部分上訴；被告楊士鋐明示就原判決認 定其有罪（共3罪，即原判決事實欄一㈡暨附表一及原判決事 實欄一㈠暨附表二編號1、2部分）均上訴，其中原判決附表 二編號1、2（共2罪）部分，僅就量刑上訴，原判決附表一 部分，被告楊士鋐上訴理由主張此部分犯行僅屬未遂，因屬 爭執犯罪構成要件事實是否該當及罪名，難認已明示就此部 分亦僅就量刑部分上訴，是應認被告楊士鋐就原判決附表一 部分全部上訴；被告王培勳明示僅就原判決認定其有罪（即 原判決事實欄一㈡暨附表一所示運輸第三級毒品罪部分）之 量刑部分上訴（見本院卷第400至401頁）。二、據上，關於原判決事實欄一㈡暨附表一部分（以下簡稱附表 一部分），雖被告溫志晟、王培勳2人僅就量刑上訴，但被 告楊士鋐、冉瑞頤已全部上訴，考量起訴意旨認其等就此部 分犯行為共犯關係，自難於同一判決內為相歧之事實認定， 是本院就此部分應全部審理；原判決事實欄一㈠暨附表二部 分（以下簡稱附表二部分），被告溫志晟、楊士鋐2人僅就 量刑上訴，本院審判範圍係以原判決所認定關於此部分之犯 罪事實為基礎，審查原判決此部分之量刑及其裁量審酌事項 是否妥適。至於為量刑基礎之犯罪事實、所犯法條（罪名） 等部分，均依據原審判決關於附表二部分所認定、記載之事 實、證據及理由。
貳、實體部分
一、關於本判決事實欄二㈡部分（即附表一部分）：㈠、認定犯罪事實所憑證據及理由：
1.此部分事實，業據被告4人於原審坦承不諱（見原審卷二第2 44頁），且被告溫志晟、楊士鋐、王培勳於本院審理中仍坦 承犯行（見本院卷第399至401、414至417頁），核與證人即 同案被告魏定暐於偵查中之證述（見偵字第39228號卷第158 頁）及於原審所為認罪供述（見原審卷二第244頁）、證人 即同案被告陳功堯於偵查中之證述（見偵字第39058號卷第3 82至384頁）及於原審所為認罪供述（見原審卷二第244頁） 、證人同案被告陳佑寧於偵查中之證述（見偵字第39058號 卷第372至375頁）、證人魏育風、薛怡萱於警詢中證述警方 查扣愷他命包裹過程(見偵字第15437號卷一第305至308、31
1至313頁)等情節大致相符；此外，並有通訊監察書、通訊 監察譯文（見偵字第39058號卷第317至324頁）、財政部關 務署臺北關111年11月28日北松郵移字第1110100098、11101 00099號函暨扣押貨物收據及搜索筆錄暨扣押貨物照片（見 偵字第39058號卷第183至200頁）、附表一編號1、2所示包 裹之簽收單（見偵字第39058號卷第265頁、偵字第39227號 卷第43頁）、領取包裹過程之監視錄影翻拍照片（見偵字第 39058號卷第81至85頁）、車號000-0000車輛之車籍資料查 詢結果（見偵字第39059號卷第151頁）、內政部警政署刑事 警察局搜索扣押筆錄（被搜索人：魏定暐）暨扣押物品目錄 表、現場蒐證照片（見偵字第39228號卷第51至61頁、偵字 第4680號卷第153至155頁）、扣案被告陳佑寧、王培勳、楊 士鋐、冉瑞頤、魏定暐、溫志晟手機內資料翻拍照片（見偵 字第39058號卷第297至308、277至296頁、偵字第39059號卷 第147至150頁、偵字第39227號卷第35至41頁、偵字第39228 號卷第31至39、151頁、偵字第4680號卷第31至53、61頁） 、內政部警政署刑事警察局111年11月29日刑鑑字第1117038 796號、第1117038897號鑑定書（見偵字第39058號卷第201 至204頁）附卷可參，附有扣案如附表三編號1、2、27至29 、35至38所示之物可佐。據上，堪信被告4人前開任意性之 自白與事實相符，足以採信。
2.據上，本案被告溫志晟、楊士鋐、王陪勳、冉瑞頤如附表一 所示犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
㈡、論罪及罪數：
1.論罪：
⑴查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進 出口物品。而按毒品危害防制條例所謂之「運輸」，指本於 運輸意思而搬運輸送而言，倘有意圖，一有搬運輸送之行為 犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此 應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並 不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂 迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品 移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運 輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為。 從而，運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的 地為區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為憑， 若已起運並離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到 目的地為必要，若已起運但尚未離開現場，則為未遂（最高
法院95年度台上字第6577號判決、111年度台上字第362號判 決，均同此意旨可參）；次按懲治走私條例第2條第1項之私 運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管 制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，需經 進入國境，其犯罪始屬完成，亦即懲治走私條例第2條處罰 之私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運 政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂， 應以「已否進入國界」為判斷標準（最高法院84年度台上字 第3794號判決、103年度台上字第279號判決，均同此意旨可 參）。再按所謂「控制下交付（controlled delivery）」 ，係指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或交易毒品犯行，但不立 即查扣毒品並逮捕現在之持有人，而容任上開運輸或交易犯 行繼續進行，並從旁進行控制監視，以求特定或緝獲相關犯 罪行為人之任意偵查手段。對於自始即參與犯罪實行之運輸 毒品共同正犯而言，即使犯罪偵查機關於犯罪實行期間採取 「控制下交付」，僅其犯罪計畫無法得逞，但其運輸行為既 於毒品起運之際即已既遂，仍屬既遂犯（最高法院112年度 台上字第4178號判決同此意旨可參）。
⑵查被告4人與其他共犯自始共同利用國際快遞郵件寄送之方式 ，將附表一所示之愷他命包裹2件運輸進口至我國境內，且 該等包裹於德國交寄後，已實際運抵我國國境內，是此部分 之運輸行為，於毒品包裹離開起運地點德國時，其運輸行為 已完成而屬既遂，且因該包裹內之愷他命已進入我國之領土 ，就私運進口行為部分亦屬既遂，縱該等毒品包裹於入境後 即遭我國安檢人員於查驗察覺有異予以扣押，被告4人在警 方監控下領取該等包裹，揆諸前開說明，警方此等查獲手段 ，對本案被告4人運輸犯行犯行已屬既遂之認定不生影響， 其等運輸、私運進口行為仍應認屬既遂，是被告楊士鋐、王 培勳、冉瑞頤雖主張此部分犯行（即附表一所示犯行），因 毒品包裹係於偵查機關控制下交付，並未造成毒品包裹流入 市面之危害，應屬未遂云云，並非可採。
⑶核被告溫志晟、楊士鋐、王培勳、冉瑞頤此部分所為（即附 表一部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第 三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪。
2.共犯關係：
被告4人此部分犯行（即附表一部分）彼此間及與同案被告 魏定暐、陳功堯、陳佑寧、「凱哥」、「盧偉」等人間，有 犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告4人利用不知 情之運送人員為前揭犯行，為間接正犯。
3.罪數：
⑴被告溫志晟、楊士鋐實際參與運輸如附表一所示包裹雖為2件 ，衡酌將毒品以單一包裹或拆分成數包裹方式寄出，對於分 散查獲風險以達運輸目的，非無影響，犯行所生危害程度不 同，故尚難將「拆分毒品為數包裹後同批寄出」之運輸行為 ，逕認係「單純一罪」；然因本案附表一所示2件毒品包裹 係於同日在德國交寄（見偵字第39058號卷185、193頁）， 並於運抵臺灣後在臺北郵件中心同時遭查獲（見偵字第3505 8號卷第189、199頁），且犯罪手法相同，並侵害同一法益， 該2件毒品包裹之運輸行為獨立性薄弱，依照一般社會健全觀 念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為一個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪 。
⑵又被告溫志晟、楊士鋐2人此部分之犯行，與原審認定其2人 另有如原判決附表二編號1、2之犯行（即本案關於量刑上訴 部分）間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢、刑之加重、減輕事由之審酌：
1.累犯部分：
檢察官於本案並未釋明被告4人有何構成累犯之情形，或主 張有何因累犯前科，且其等此部分之犯行有特別之惡行或被 告4人有刑罰感應力明顯薄弱，應依累犯規定加重其刑之情 形，爰不予審酌被告4人是否應適用累犯加重其刑之規定。 2.毒品危害防制條例第17條第2項部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又按毒品危 害防制條例第17條第2項規定旨在鼓勵是類案件被告自白犯 行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵 查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。此所謂自白， 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，但 若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即非真誠 悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。 ⑵被告溫志晟、楊士鋐、冉瑞頤3人，應適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑：
就附表一所示犯行，被告溫志晟、楊士鋐、冉瑞頤3人於偵 查及法院審理時均坦承不諱（見偵字第4680號卷第124頁、 偵字第39059號卷第105頁、偵字第39227號卷第128頁、原審 卷二第244頁、本院卷第399至401、414至417頁），均應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⑶被告王培勳部分，並無適用毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑：
被告王培勳之辯護人固主張被告王培勳就此附表一所示犯行 之客觀事實均承認，應可適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑云云。惟查，被告王培勳於歷次警詢、偵訊固均 坦承有至附表一編號1所示包裹之收件地址簽收本案毒品包 裹，惟一貫辯稱不知包裹內是毒品，並否認涉犯運輸毒品罪 （見偵字第39058號卷第390頁），是尚難認被告王培勳對此 部分犯行已於偵查中自白，雖於審理中自白，仍無前揭減輕 其刑規定之適用。
3.毒品危害防制條例第17條第1項部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進 而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查作為 ，且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審 法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審 酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判 決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分 或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上述減輕或免 除其刑規定。質言之，固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍 須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指 「查獲」。
⑵被告楊士鋐有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 ：
查被告楊士鋐到案後，就附表一所示犯行供出被告溫志晟為 共犯（見偵字第39059號卷第12至18、103、143頁），而被 告溫志晟確為此部分犯行之共犯，業經本院認定如前，是被 告楊士鋐就此附表一所示犯行，合於毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，應予減輕，經審酌被告楊士鋐本案犯罪情 節及其指述毒品來源，防止毒品泛濫之程度等情，認不宜免 除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，並依刑法第66條但書規定，得減至3分之2，並應依刑法第 71條第2項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。 4.刑法第59條部分：
⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時 應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款 所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用 上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫 恕，始可予以酌減。
⑵被告王培勳、冉瑞頤應有刑法第59條之適用： 就被告王培勳、冉瑞頤2人所犯本案運輸第三級毒品之罪， 考量其等所參與運輸如附表一所示毒品已遭查獲，實際上並 未擴散或流入市面，對社會造成之危害程度較輕，且依據卷 內事證，被告王培勳、冉瑞頤2人均非居於運輸愷他命犯行 之主導者，僅因貪圖報酬而同意擔任收受包裹之收件名義人 或出面簽名收取包裹，將自己暴露於遭查獲之高度風險，其 2人所實際參與者，在犯罪計畫中具有高度可取代性，犯罪 情節呈現之惡性，均與實際擔任犯罪謀劃、隱身幕後操縱、 利用其他共犯從事運毒犯行之核心角色，尚屬有別；再者， 被告王培勳所犯運輸第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以 上有期徒刑，不可謂不重；而被告冉瑞頤依前述毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3年6月 以上有期徒刑，與其此部分犯行之犯罪情節相比，仍屬甚重 ，故應認被告王培勳、冉瑞頤部分，均有情輕法重之憾，本 院綜合審酌後，因認就被告王培勳、冉瑞頤如附表一所示犯 行部分，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。被告冉瑞頤有 上開2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。 ⑶被告溫志晟、楊士鋐並無刑法第59條之適用： 被告溫志晟、楊士鋐之辯護人固均為被告利益請求依刑法第 59條減輕其刑，其中被告溫志晟辯護人主張此附表一所示毒 品並未流入市面，能否適用刑法第59條酌減其刑，即應單就 此部分之犯罪觀察，不應將被告溫志晟本案另犯其他運輸毒 品罪（按附表二部分）列入考量，因此，被告溫志晟部分， 應比照原審就被告王培勳等人適用刑法第59條之例，就被告 溫志晟亦適用刑法第59條規定，酌減其刑云云；被告楊士鋐 辯護人則主張被告楊士鋐坦承犯行，願意誠心向善，犯案時 年紀尚輕，因需錢分擔家計，又無法獲得穩定工作，才受人 利用，為賺取微薄報酬犯案，情狀堪予憫恕云云。惟查，被
告溫志晟、楊士鋐均知悉毒品戕害施用者個人身心健康、破 壞社會治安，卻無視於此，仍共同為附表一所示運輸毒品犯 行，雖未實際流入市面，然被告溫志晟、楊士鋐係以加入組 織方式犯罪，其中被告溫志晟居犯罪指揮、指導之角色，被 告楊士鋐則居於向實際領取包裹之共犯收取包裹後，向上交 付之人，亦係藏身幕後，其2人於本案犯罪分工中，均非屬 最低階角色，是以其等之犯罪情節，客觀上實無可資憫恕之 處，且被告溫志晟部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，被告楊士鋐部分，經依毒品危害防制條例第17 條第2項、同條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，其等法定 最低度均大幅降低，對照其2人犯罪情節，已難認有何情輕 法重之情，至於被告溫志晟辯護人前開主張，並未辨明被告 溫志晟與其他共犯間之角色差異及其惡行程度較重，所為比 附援引，難認恰當，即非可採，被告楊士鋐辯護人所稱被告 犯罪動機、犯後態度及家庭生活狀況等情，於法定刑內依刑 法第57條審酌，已足以適當反應，是其等關於請求適用刑法 第59條之主張，均非可採。爰就被告溫志晟、楊士鋐如附表 一所示犯行，均不依刑法第59條規定酌減其刑。二、關於附表二之量刑上訴部分：
㈠、被告溫志晟、楊士鋐此部分之量刑上訴意旨略以： 1.被告溫志晟部分：
原判決附表二編號1、2之犯罪情節不同，依據同案被告魏定 暐111年12月16日偵查中所述，附表二編號2之毒品愷他命並 未交出去，且於遭警查獲時倒入馬桶乙情，與員警查獲現場 之鋼瓶內僅有愷他命殘渣，並未查得毒品相符，顯然附表二 編號2之毒品並未流入市面，其情節較編號1為輕，又縱使分 不出是那一批毒品倒入馬桶，依照魏定暐之陳述，至少有一 批倒入馬桶，然原判決竟就該2次犯行量處相同刑度之宣告 刑，顯然與刑法第57條有違，且既有毒品未流入市面之情形 ，即應比照附表一之標準，適用刑法第59條酌減其刑或依刑 法第57條減輕其刑等語。
2.被告楊士鋐部分：
被告楊士鋐坦承犯行，願意誠心向善，犯案時年紀尚輕，因 需錢分擔家計，又無法獲得穩定工作，才受人利用，為賺取 微薄報酬犯案，情狀堪予憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑 及依刑法第57條審酌後，再予從輕量刑，並給予緩刑宣告等 語。
㈡、刑之加重、減輕事由之審酌：
1.累犯部分：
檢察官並未釋明被告溫志晟、楊士鋐2人就附表二之犯行有
何構成累犯之情形，或主張有何因累犯前科，且此部分犯行 具特別之惡行或被告2人刑罰感應力薄弱，應依累犯規定加 重其刑，爰不予審酌被告2人是否適用累犯規定。 2.毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告溫志晟、楊士鋐，均應適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑：
被告溫志晟、楊士鋐就附表二所示2次犯行，於偵查及法院 審理時均坦承不諱（見偵字第4680號卷第124頁、偵字第154 37號卷第185至189、501頁、原審卷二第244頁、本院卷第39 9至401、414至417頁），均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
3.被告楊士鋐應適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 ：
查被告楊士鋐到案後，就附表二所示犯行供出被告溫志晟為 共犯（見偵字第39059號卷第12至18、103、143頁），而被 告溫志晟確為此部分犯行之共犯，業經本院認定如前，是被 告楊士鋐如附表二所示2次犯行，均合於毒品危害防制條例 第17條第1項之規定，應予減輕，而審酌被告楊士鋐本案犯 罪情節及其指述毒品來源，防止毒品泛濫之程度等情，認不 宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，並依刑法第66條但書規定，得減至3分之2，並應依刑 法第71條第2項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。 4.被告溫志晟、楊士鋐並無刑法第59條之適用： 被告溫志晟、楊士鋐之辯護人固均為被告利益，以前揭上訴 理由請求依刑法第59條減輕其刑。然被告溫志晟、楊士鋐均 知悉毒品戕害施用者個人身心健康、破壞社會治安，卻無視 於此，仍共同為如原審認定之附表二所示2次運輸毒品犯行 ，其2人係以加入組織方式犯罪，其中被告溫志晟居犯罪指 揮、指導之角色，被告楊士鋐則居於向實際領取包裹之共犯 收取包裹後，向上交付之人，亦係藏身幕後，其2人於本案 犯罪分工中，均非屬最低階角色，是以其等之犯罪情節，客 觀上並無足以引起一般同情而顯可憫恕之處；又被告溫志晟 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告 楊士鋐部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、同條例 第17條第1項規定遞減輕其刑後，其等法定最低度均大幅降 低，對照其等犯罪情節，已難認有何情輕法重之情。被告溫 志晟辯護人前開應比照附表一犯行之「未遂」情形，適用刑 法第59條云云，然本院就被告溫志晟所犯附表一犯行部分， 認無刑法第59條之適用，已如前述，自無辯護人稱「比照」 可言，且查附表二編號1、2之毒品並未扣案，同案被告魏定
暐雖於偵查中曾稱已將部分愷他命倒入馬桶乙情，然依原審 認定之事實，同案被告魏定暐至遲於111年11月22日已經取 得附表二編號1、2之毒品，距離本案魏定暐遭查獲之111年1 1月30日（見偵字第39228號卷第51頁）已經超過1星期有餘 ，衡諸毒品價值不斐，其等甘冒風險自海外運輸入境，無非 係為轉出牟利，是否可能於取得包裹後，即予堆置而不交出 流通，實屬可疑，應以同案被告魏定暐於偵查中供稱：伊的 工作就是拆開包裹並分裝，溫志晟會派人來拿等語（見偵字 第4680號卷第143至144頁）、於111年12月1日偵訊時以證人 身分結證稱：111年10月左右，伊收到一個包裹，打開後為 愷他命，伊依「小春」（按即為被告溫志晟）指示分成6包 交出去，並取得6萬元現金；11月時楊士鋐又送來1個包裹， 伊同樣依「小春」指示分成6包交出去，並領了6萬元現金等 語（見偵字第39228號卷第120至121頁），且於111年12月16 日偵訊時主動補充稱：警方查扣的現金，只有12萬元是上游 給我的報酬等語（見偵字第39228號卷第158頁），實已供證 關於附表二編號1、2之包裹均已拆開後分裝交出，因而取得 報酬之內容較合於常情，且與魏定暐遭查獲時確經扣得如附 表三編號14-1、14-2之現金合計12萬元相符，而屬可信，是 同案被告魏定暐於111年12月16日改稱第二個包裹（即附表 二編號2）在警方查獲時倒入馬桶云云（見偵字第39228號卷 第158頁），恐為犯後飾卸之詞，尚難遽以採憑，被告溫志 晟以辯護人以該「倒入馬桶」之說，請求依刑法第59條酌減 其刑，並非可採；至被告楊士鋐辯護人所稱被告犯罪動機、 犯後態度及家庭生活狀況等情，於法定刑內依刑法第57條審 酌，已足以適當反應該等量刑事由，是其關於應適用刑法第 59條之主張，亦非可採。爰就被告溫志晟、楊士鋐關於附表 二所示犯行，均不依刑法第59條規定酌減其刑。 5.修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段： 對被告溫志晟、楊士鈜2人有利之行為時修正前組織犯罪防 制條例第8條第1項後段規定，犯同條例第3條之罪，在偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告溫志晟、楊士鋐 就原判決附表二編號1所認定之違反組織犯罪防制條例第3條 犯行，於偵審均自白，原應依修正前組織犯罪條例第8條第1 項減輕其刑，然因此部分犯行屬想像競合犯之輕罪，其等此 部分犯行應從一重之運輸第三級毒品處斷，故本院就此部分 犯行，於依刑法第57條規定量刑時，審酌及此，併此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、被告溫志晟、楊士鋐2人就附表二所示犯行之量刑上訴部分
：
㈠、原判決審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，說明被告溫志 晟、楊士鋐如附表二編號1犯行部分，應審酌修正前組織犯 罪條例第8條第1項之減刑規定，並審酌被告溫志晟、楊士鋐 2人明知愷他命係列管之第三級毒品，戕害國人身心健康， 危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，竟為圖暴利而私運愷他命，法治觀念薄弱，所為應 予非難；又本案運輸毒品所產生危害嚴重，兼衡被告溫志晟 、楊士鋐2人犯後坦承犯行之態度，以及被告溫志晟、楊士 鋐2人之素行（見卷內本院被告前案紀錄表），並考量被告 溫志晟、楊士鋐2人犯罪之動機、目的、手段、各自參與本 案分工之情節輕重，暨被告溫志晟於原審審理中自陳高中肄 業，從事按摩店顧問，收入不穩定，需扶養母親；被告楊士 鋐於原審審理中自陳高中肄業，無業待役中，需扶養家人、 妻子之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷二第271頁 ）等一切情狀，分別量處原判決附表二編號1、2「主文」欄 所示之刑。
㈡、被告溫志晟、楊士鋐雖以前揭上訴理由，請求改量處較輕之 刑。然本案關於被告2人如附表二各編號之犯行，均無刑法 第59條之適用，已如前述，被告2人據此主張減輕其刑，並