臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 黃智聖
選任辯護人 王明偉律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
112年度侵訴字第33號，中華民國113年1月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第444號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍
按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。本件被告表明僅就原審量刑部分 提起上訴（本院卷第62、98頁），依現行刑事訴訟法第348 條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所 處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名） 等部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。二、關於乘機性交部分
被告明知A女因酒醉意識不清無力反抗，竟利用A女不能抗拒之際與之為性行為，其犯後坦承犯行，於原審審理時與A女以新臺幣30萬元達成調解，陸續對A女分期給付賠償金（原審卷第183、187頁，本院卷第104、107頁），衡以被告案發時年僅19歲、思慮不周，因一時衝動而為本案犯行，於原審時主動請求與A女進行調解，積極努力彌補A女之身心損害，是以此部分犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，若處以法定最低度之刑（有期徒刑3年），有情輕法重、可資憫恕之處，爰就被告所犯乘機性交罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、關於剝奪他人行動自由部分
被告對A女乘機性交得逞後，僅因A女清醒後欲離去，即以強 暴方式剝奪A女行動自由、奪取A女手機阻止其向外求助，此 部分妨害自由之犯罪情節，在客觀上難認有何足以引起一般 同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從 依刑法第59條之規定酌減其刑，被告請求依上開規定酌減其 刑，難認有理。
貳、駁回上訴理由
一、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告與A女並不熟識，竟 為滿足一己性慾，先利用A女泥醉之際乘機性交行得逞，於A 女清醒後復以拉扯、環抱等強暴方式阻止A女離去，侵害A女
之性自主決定權、行動自由及人格尊嚴甚鉅；惟念其於原審 準備程序、審理時均坦承所犯，積極與A女達成調解、賠償 彌補A女所遭受之痛苦，犯後態度良好；兼衡其曾有搶奪、 侵占、傷害等前科素行，及自述高中畢業之智識教育程度， 案發時從事加油站工作、未婚、與父母同住之家庭狀況等一 切情狀，就其所犯乘機性交、剝奪他人行動自由部分，分別 量處有期徒刑1年6月、有期徒刑3月（如易科罰金以新臺幣1 仟元折算1日）。經核原判決之量刑尚稱妥適，應予維持。二、被告上訴意旨略以：①原判決就被告所犯剝奪他人行動自由 罪，未具體審酌刑法第57條各款事由即論以重刑，有理由欠 備之違法；②被告前雖因搶奪等案件，經原審以112年度訴字 第460號判處有期徒刑3月，並於112年9月27日判決確定（下 稱前案），然此係因檢察官未就被告所犯各罪合併偵查起訴 ，造成程序割裂而產生前案與本案（即後案）判決，倘於本 案（即後案）中無法依刑法第74條規定宣告緩刑，可能使前 案之緩刑宣告因後案判決確定而遭撤銷，與緩刑制度立法目 的顯然有違，況依憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意 見書，刑法第74條第1項第2款規定作為緩刑與否之消極要件 ，致行為人縱有悔意且與被害人達成和解，法院仍無從進一 步宣告緩刑，致其人身自由遭受過苛之侵害，顯違反罪刑相 當原則及憲法第23條比例原則，爰請求給予被告緩刑機會， 並請求停止訴訟聲請釋憲，以保障被告及被害人權益。三、經查：
（一）按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由 裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由 裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於 下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）原判決就被告所為剝奪他人行動自由犯行，已綜合審酌各 項量刑因子予以量定，並考量其犯後坦承犯行、與A女達 成調解並為部分賠償，以及以強暴方式妨害A女行動自由 之犯罪手段，復審酌其前科素行、智識教育程度、家庭經 濟狀況，原審就被告此部分對被告量處有期徒刑3月（並 諭知如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日），核與被告之犯 罪情節相稱，並無過重可言，亦無逾越職權、違反比例原 則等不當或違法之處，被告提起上訴指摘原判決未具體審
酌刑法第57條即論以重刑，有理由欠備之違法云云，此部 分上訴理由顯然無據。
（三）按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者 ，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告 改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中 惡習之流弊，故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑要件。原判決考量被 告前因搶奪案件經法院判處有期徒刑3月確定，認本件與 刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從宣告緩刑，已 闡述理由明確，原判決未予被告緩刑，於法並無不合。（四）至被告上訴意旨指摘刑法第74條第1項第2款規定有違憲之 虞，請求停止訴訟聲請釋憲。惟：
1、按司法院釋字第572號解釋已揭示「法官於審理案件時， 對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之 疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序 ，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大 法官解釋…其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法 院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響 者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理 由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律 之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於 以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證， 且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是 否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難 謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。從而 ，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑 義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重 ，自應做法律合憲性解釋。而不生依司法院釋字第371號 解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之 問題（最高法院112年度台上字第1061號、111年度台上字 第216號判決意旨參照）。
2、被告上訴意旨就刑法第74條第1項規定，僅略稱該條項以 是否故意曾經犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或執行完畢 赦免後5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，一律 不得宣告緩刑而讓法院無任何依個案裁量之空間，不當剝 奪法官裁量權並請求停止訴訟程序、聲請釋憲（本院卷第 24頁），難謂已提出客觀上形成確信上開規定為違憲之具
體理由。況刑法第74條第1項緩刑之規定，相關釋憲聲請 案已經憲法法庭以111年度憲裁字第218號裁定不受理，被 告前開上訴主張無法使本院形成確信刑法第74條第1項規 定為違憲之具體理由，故其關於停止訴訟程序並聲請釋憲 之請求，爰不予辦理，併此說明。
（五）基上，被告執前詞提起上訴指摘原判決不當，並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。