臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第932號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游國強
選任辯護人 彭彥植律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第323號，中華民國112年7月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第9946號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即臺灣桃園地方檢察署檢察官僅就原判決關於被告游 國強被訴違反毒品危害防制條例第8條第1、2項之轉讓第一 、二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌諭知無 罪部分提起上訴（即起訴書犯罪事實壹、一、㈤之如附表編 號1至3、5至7部分），就被告被訴涉犯刑法第135條第1項之 對於公務員依法執行職務時施強暴罪嫌（即起訴書犯罪事實 伍、一、㈡部分）諭知無罪部分及其餘原判決有罪部分則未 上訴，被告亦未就原判決提起上訴，是以本院審理範圍僅有 原判決關於被告被訴違反毒品危害防制條例第8條第1、2項 之轉讓第一、二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等 罪嫌經諭知無罪部分（即起訴書犯罪事實壹、一、㈤之如附 表編號1至3、5至7部分），先予敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審判決對被告被訴如起訴書犯罪事 實壹、一、㈤之如附表編號1至3、5至7（原審判決誤載為5至 6，本院逕予更正）部分所示之分別轉讓第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予王念慈、李詩蘋等節，均為無 罪之諭知部分，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書 記載之證據及理由（如附件）。
參、檢察官上訴意旨略以：
一、原審認證人王念慈警詢所述與起訴書所載犯行時間不符部分： 證人王念慈於111年1月11日警詢時證稱：我要指認我的毒品上 游是被告販賣給我的，第一次是110年10月20日中午，我以新 臺幣（下同）2,000元向被告購買海洛因0.45公克；第二次的 時間我忘了，我以1,000元向被告購買重量不詳的海洛因1小包；
第三次是110年1月1日15時許，以1,000元向被告購買海洛因0. 45公克，以500元購買重量不詳的安非他命；第四次是110年1月 5日，以2,000元向被告購買海洛因0.45公克等語。觀諸證人王 念慈上開所述，可知其係依序就自被告處取得毒品之時間為 陳述，是警詢筆錄所載被告第三次、第四次提供毒品予證人 王念慈之時間，應係誤載為110年（應係111年），即與起訴書 附表編號1至3、5至6所載時間相符，而無原判決所指時間不 符情事。
二、原審認證人王念慈、李詩蘋警詢、偵訊所述不一而有瑕疵無法 採信部分：
證人王念慈、李詩蘋固於警詢時供稱被告係販賣毒品予其等， 於偵訊、審理時則改口稱被告均未向其等收取毒品之價金。惟 證人王念慈、李詩蘋就被告提供之毒品及提供時間、地點，於 警詢及偵訊時均詳細證述，且其等實亦未於警詢中表明已支 付毒品價金予被告，則縱其等於偵訊、審理時改口稱係向被告 賒帳取得毒品，亦難認其等供述有何矛盾之處，因而足認被 告確實有向證人王念慈、李詩蘋表示欲收取毒品價金，僅係因 證人王念慈、李詩蘋無資力支付，始以賒帳取得毒品。三、證人王念慈、李詩蘋前後證述均無矛盾不符，亦無證據顯示有 何不可信之情狀，應無使自己陷於偽證罪處罰之風險而誣指被 告之動機及理由，縱其等所指無明確通訊監察譯文可佐，然 就卷內證據資料合併觀察，亦可認定證述真實可信。縱認被 告主觀上無販賣毒品以營利之意圖，至少仍有無償轉讓毒品 之犯意、犯行，原判決將證人證述割裂觀察、單獨評價，難認 允當，應予撤銷，更為適當合法之判決云云。
肆、本院之判斷：
一、證人王念慈於111年1月11日警詢時證稱：我要指認我的毒品 上游是被告販賣給我的，藉此請求法官對我從輕量刑。第一 次是110年10月20日中午，我先將2,000元交給被告，向被告 購買海洛因0.45公克，這次是我發薪水的日子；第二次的時 間我忘了，我以1,000元被告購買重量不詳的海洛因1小包； 第三次是110年（似為111年之誤載）1月1日15時許，以1,00 0元向被告購買海洛因0.45公克，以500元購買重量不詳的安 非他命，這次我沒有錢，但是奶奶可以領月俸，有給我幾千 元零用錢；第四次是110年（似為111年之誤載）1月5日，以 2,000元向被告購買海洛因0.45公克，是我跟舅舅借的錢等 語（見111年度偵字9946號卷第117至124頁）。又於111年2 月12日警詢時證稱：我於111年2月8日8時許，到被告家中， 以500元向被告購買重量不詳之海洛因；又於111年2月8日14 時許，在我家中，以1,000元向被告購買重量不詳之海洛因1
包，都是當場給錢等語（見111年度偵字9946號卷第67至78 頁）。又於111年12月21日偵訊時具結證稱：被告有時候來 我家找我就會請我，我忘記是什麼時候，我有時候去找他， 他也有來我家；111年2月7日、2月8日，被告給我毒品跟我 收500元、1,000元；我於警詢稱被告販賣海洛因、安非他命 給我，但都是賒帳，我還沒有還他錢，我施用1次海洛因他 收500元，重量是0.1公克，安非他命部分，被告都是無償轉 讓給我；我會先問被告有沒有毒品，有的話我就用賒帳的方 式向被告取得毒品，但我都還沒有還他毒品錢等語（見111 年度偵字9946號卷第503至511頁）。嗣原審於審理時傳喚證 人王念慈，惟其未到庭，經檢察官捨棄傳喚。從而，證人王 念慈於警詢先後供稱：我於110年10月20日中午以2,000元、 之後某日以1,000元、110年1月1日15時許以1,000元、500元 、於110年1月5日某時以2千元、於111年2月8日14時許以1,0 00元向被告購買海洛因或甲基安非他命；111年2月8日8時許 以500元、同日14時15分許以1,000元向被告購買海洛因云云 ，與公訴意旨所指被告係轉讓海洛因之犯罪事實已有不同， 又其中110年1月1日15時許被告交付（無論是轉讓或販賣） 海洛因、甲基安非他命之時間，更是與公訴意旨所記載之時 間不符，又縱認110年1月1日15時許實係「111年」之誤載， 然證人王念慈於偵訊中改稱：被告有時候來我家找我就會請 我，被告給我毒品跟我收500元、1,000元，我都是賒帳，我 都還沒有還他毒品錢云云，亦與警詢所具體指稱有交付款項 向被告取得毒品等節矛盾，故本案究竟是販賣或轉讓、販賣 之金額多少等情節，證人王念慈之前後證述不一，復無檢察 官上訴意旨所指證人王念慈就被告提供毒品之時間、地點已 證述在卷、且未明確供稱已支付毒品價金之情事，是以，證 人王念慈之指陳，要難率爾採信。
二、證人李詩蘋於111年1月17日警詢時證稱：我要指認販賣毒品 給我的被告，以徹底戒毒。我向被告購買過1次安非他命、2 次海洛因，最後1次是111年1月10日8時許，我去被告住家， 拿400元向被告購買數量不詳的海洛因，他將海洛因裝到針 筒內，我自己稀釋後注射在左手臂的肌肉內等語（見111年 度偵字9946號卷第125至129頁）。又於111年9月27日偵訊時 具結證稱：一開始被告有跟我說要算錢，但我說我沒有錢， 等我有錢在還錢，到現在已經不了了之，被告不算在販賣海 洛因，他自己有施用，就分給我施用；我已忘記向被告購買 1次安非他命、2次海洛因的時間，以我在警詢所述為主等語 （見111年度偵字9946號卷第389至391頁）。於112年6月21 日原審審理時證稱：我於111年1月10日上午8時左右，去被
告位於桃園市○鎮區○○路00巷0號住家聊天，後來我問被告有 沒有海洛因，被告就拿出海洛因給我施用；我的確於警詢陳 述用400元向被告買海洛因，但我當下沒有錢，被告就說用 欠的，後來我也真的沒有給被告錢等語（見原審訴字卷第43 7至445頁）。從而，證人李詩蘋於警詢之初，對於被告收受 對價並販賣海洛因一事言之鑿鑿，嗣於偵查及原審審理時改 稱係向被告賒帳，後來已經不了了之云云，故其證述內容同 有瑕疵可指。
三、況目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠 者）之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結 、交互詰問、對質等預防方法外，應認有補強證據以增強其 陳述之憑信性。此之補強證據，須與目的性證人之證述相互 利用後，足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而本件被 告被訴如起訴書犯罪事實壹、一、㈤之如附表編號1至3、5至 7部分所示之分別轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予王念慈、李詩蘋等節，因證人王念慈、李詩蘋均 係施用毒品之人，其等於警詢及偵查中供出被告涉有轉讓或 販賣毒品罪嫌，不無有為求依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之動機，因而與被告之利益相反，而需有其他補強證 據相互佐證，始足當之。然除證人王念慈、李詩蘋前揭容有 瑕疵之單一證述外，無其他補強證據可資佐證其等證述之真 實性，自不能遽對被告為不利之事實認定。檢察官上訴意旨 以證人王念慈、李詩蘋應無使自己陷於偽證罪處罰之風險而誣 指被告之動機及理由而諉以證人王念慈、李詩蘋之證述真實可 信云云，自無足採。
伍、駁回上訴之理由：
檢察官上訴仍執原判決已調查審酌之相同證據再為爭執，係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見而為不同之評價。原判決以公訴意旨所舉之積極證據，不足為被告就被訴如起訴書犯罪事實壹、一、㈤之如附表編號1至3、5至7部分所示之分別轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王念慈、李詩蘋等節有罪認定，且無其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決就此部分有所違誤，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官吳亞芝上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第323號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游國強
被 告 鄭建坤
上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9946號、111年度偵字第51206號、111年度偵字第51747號、112年度偵字第1812號、112年度偵字第6922號），本院判決如下： 主 文
游國強犯如附表一編號1至13「罪名及宣告刑」欄所示之罪名，各處如附表一編號1至13「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年陸月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並依附表一編號5、7、8、9、10、12、13「宣告沒收之物或犯罪所得」欄所示內容宣告沒收或追徵其價額。
游國強其餘被訴部分，均無罪。
鄭建坤犯如附表二編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪名，各處如附表二編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾壹月。並依附表二編號1、2「宣告沒收之物或犯罪所得」欄所示內容宣告沒收或追徵其價額。
事 實
游國強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年 12月18日7時30分前不詳時點，前往桃園市○○區○○路0段00號隔 壁工地，並自工地後方無架設圍籬之處進入該工地後，復爬樓 梯至工地5樓，徒手竊取葉桂源所有、放置於該工地5樓之電動 錘1支（價值約新臺幣【下同】6,500元，已發還），得手後隨 即離開現場。
游國強意圖為自己不法之所有，基於逾越門扇竊盜之犯意，於1 11年1月1日8時前不詳時點，前往桃園市○○區○○路000號工地（ 合旺建設新建住宅工程），先自大門門縫爬入工地後，復前往
該工地11樓，徒手竊取森美花所有、放置於該工地之電鋸（木 工）1臺（價值約3,000元）、揚升機1臺（價值約8,000元）、 砂輪機1臺（價值約1,500元）等物（均已發還），得手後隨即 離開現場。
游國強意圖為自己不法之所有，基於逾越門扇竊盜之犯意，於1 11年1月中旬至同年月30日8時前不詳時點，前往桃園市○○○○○○ ○○○○○○○地○位於○鎮區○○段000○000○00000○00000地號土地，尚 未申請門牌），先自大門門縫爬入工地後，復爬樓梯至工地5 樓，徒手竊取鄭景聰所有、放置於該工地之50公尺延長線（價 值約1,200元）、20公尺延長線（價值約600元）、充電式起子 （價值約2,200元）、電動錘（含鑽頭，價值約6,600元）、電 鑽（價值約6,500元）等物（均已發還），得手後隨即離開現 場。
游國強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年2月2 5日4時許至5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往 桃園市蘆竹區南竹路4段300巷37弄工地（集合住宅新建工程） ，推開未上鎖之大門進入該工地，並徒手竊取連仲強所有、放 置於該工地之揚升機控制器（價值約1,800元，已發還），及 袁臺顥所有、放置於該工地之被覆式電纜線14²*4C約30公斤（ 價值約7,168元）、22²*4C約85公斤（價值約22,326元）等物 （均已發還），得手後隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型 機車離開現場。
游國強明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不 得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於111年2月7日20時 許，在其位於桃園市○鎮區○○路00巷0號住處，無償轉讓數量不 詳之海洛因（無證據證明淨重5公克以上）予王念慈（即起訴 書犯罪事實壹、㈤之附表編號4部分）。
游國強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年9月2 6日1時39分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載不 知情之鄭建坤前往桃園市平鎮區營德路某處，並使用自製之萬 能鑰匙竊取陳志賢所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車（已 發還）得手。
游國強、鄭建坤共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊 盜之犯意聯絡，於同日4時22分許，由游國強竊得之駕駛車牌 號碼00-0000號自用小貨車，鄭建坤則騎乘車牌號碼000-000號 普通重型機車前往桃園市○○區○○路0000巷000號前，先由游國 強持客觀上足以作為兇器使用之破壞工具3支，剪斷臺灣電力 公司（下稱臺電公司）桃園營業處所有並為該處東區巡修課職 員謝春風管領、位於電線桿（編號永隆分線13號、13號低1之 間）上之電纜線3條（長度共約99.9公尺、總重130公斤），再
由鄭建坤搬運該些電纜線至車牌號碼00-0000號自用小貨車上 而得手，得手後游國強、鄭建坤分別駕駛、騎乘上開自用小貨 車、普通重型機車離去。嗣將上開竊得之電纜線變賣予不知情 之羅建國，而獲得不法所得3,075元，游國強分得2,075元，鄭 建坤分得1,000元。
游國強、鄭建坤共同意圖為自己不法之所有，基於逾越門扇竊 盜之犯意聯絡，於111年9月9日23時39分許，由游國強騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車搭載鄭建坤前往桃園市○○區○○ 路○○段00號工地。嗣抵達現場後，游國強、鄭建坤先自工地大 門門縫爬入工地，復徒手竊取黃金銘所有、放置於該工地內之 大型車床木踞1個、插電電鑽1組、電動螺絲起子2組、電鋸1臺 、電動釘槍1組、無線電動電鑽2組及小臺打石機1臺（價值共 計約8萬6,000元），得手後旋由游國強騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載鄭建坤離去。嗣將上開竊得之物品變賣予 不詳之人，而獲得不法所得5,000元，游國強、鄭建坤各分得2 ,500元。
游國強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年11月 30日21時28分許，前往桃園市龍潭區某處，使用自製之萬能鑰 匙竊取林鉦昆所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車（已發還 ）及車上之鋼筋約500公斤、貨物綑綁器2個、行車紀錄器1個 （已發還）得手（起訴書漏載鋼筋約500公斤、貨物綑綁器2個 、行車紀錄器1個）。嗣游國強將竊得之鋼筋變賣予不詳之人 ，而獲得不法所得4,200元。
游國強、王念慈（另以簡易判決處刑）共同意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意聯絡，由游國強駕駛竊得之車牌號碼00 0-0000號自用小貨車搭載王念慈，於111年12月1日1時許，前 往桃園市○鎮區○○路0段000○0號，先將車輛開進上址房屋（大 門未關）內庭院，復徒手竊取羅健丞所有、擺放於上址庭院內 之鐵門4扇，並由游國強、王念慈共同搬運至車牌號碼000-000 0號自用小貨車上而得手。嗣將上開竊得之鐵門4扇變賣予不知 情之沈勝輝，而獲得不法所得2,700元，游國強分得1,700元， 王念慈分得1,000元。
游國強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年12月 12日23時許，前往桃園市○鎮區○○○路00號旁，使用自製之萬能 鑰匙竊取劉滄立所有之車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為749 8-E8號）自用小客車（已發還）得手。
游國強意圖為自己不法之所有，基於逾越門扇竊盜之犯意，駕 駛竊得之車牌號碼0000-00號自用小客車，於111年12月13日2 時許，前往桃園市○○區○○路000號對面工地。抵達現場後，游 國強先自工地大門門縫爬入工地，復徒手竊取郭源昌所有、放
置於該工地之電纜線2捆（價值4,500元，總重19.45公斤，已 領回）；詹琪霞所有、放置於該工地之良明牌小金剛1臺（價 值8,000元，已領回）；高振隆所有、擺放於該工地之切臺1臺 （價值3,000元，已領回）、電鋸2臺（價值共5,400元）、電 鑽2臺（價值共2萬6,000元）；高振興所有之藍色電鋸1臺（價 值3,500元，已領回）、紅色電鋸1臺（價值3,200元）；高文 樹所有之喇叭1臺（價值980元，已領回），再搬運該些物品至 車牌號碼0000-00號自用小客車上而得手。嗣將上開竊得之電 鋸3臺變賣予不詳之人，而獲得不法所得2,500元。游國強意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於1 11年1月26日2時至3時許，前往桃園市○○區○○路000○0號，持客 觀上足以作為兇器使用之美工刀2支、老虎鉗1支、破壞剪1支 ，剪斷該處鐵皮屋旁之電纜線1捆，再搬運該些電纜線至車牌 號碼000-0000號自用小貨車上而得手，得手後游國強復駕駛上 開自用小貨車離去。
案經鄭景聰、袁臺顥、高振隆訴由桃園市政府警察局平鎮分局 ，陳志賢、謝春風、黃金銘訴由桃園市政府警察局八德分局， 並由上開各分局、臺中市政府警察局第三分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：
㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查 本案起訴書原就被告游國強所為犯罪事實及被告游國強 、鄭建坤所為犯罪事實之罪名記載為普通竊盜罪，然於犯 罪事實欄載明被告之犯罪事實為自大門門縫爬入之方式竊盜 ，故起訴書記載之上開罪名顯係錯誤，本案既經公訴人於本 院準備程序、審理時就上開犯罪事實當庭更正罪名為刑法第 321條第1項第2款之逾越門扇竊盜罪（見本院訴字卷第303、 353頁、432頁），揆諸前揭說明，於法自無不合，本院當應 以公訴人更正後之罪名為本案審理範圍。
㈡證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證 據之證據能力，檢察官、被告游國強、鄭建坤於本院準備程 序時同意作為證據（見本院訴字卷第305頁），本院審酌各 該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信 與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。另非 供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取 得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性 ，同認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告游國強、鄭建坤於警詢、偵查及本 院審理時坦承不諱，關於犯罪事實至部分，並有證人即被 害人葉桂源、森美花、連仲強、告訴人袁臺顥、鄭景聰、於 警詢時之證述、證人王念慈於警詢及偵查中之證述（見111 年度偵字第9946號卷第69頁至第78頁、第81頁至第84頁、第 87至90頁、第93頁至第95頁、第99頁至第101頁、第105頁至 第107頁、第117頁至第124頁、第503至507頁），及桃園市 政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品清單收據、贓物認領保管單、刑案現場照片暨監視器畫 面翻拍照片、手機翻拍照片在卷可稽（見111年度偵字第994 6號卷第133至143頁、第145至149頁、第163至171頁、第201 至233頁）、扣案之OPPO手機壹隻（含SIM卡，門號：000000 0000號）為佐；關於犯罪事實部分，並有證人即告訴人陳 志賢、謝春風、證人羅建國、謝宏昇、沈燊彬於警詢時之證 述（見111年偵度字第51206號卷第97頁至第100頁、第113頁 至第115頁、第119頁至第120頁、第129頁至第132頁、第139 頁至第140頁），及桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單收據、電纜線售出收據 、贓物認領保管單、刑案照片暨監視器畫面截圖在卷可稽（ 見111年偵度字第51206號卷第89至93頁、第121頁、第123頁 、第135頁、第141至149頁），扣案之破壞工具3支為佐；關 於犯罪事實部分，並有告訴人黃金銘於警詢時之證述（見1 11年度偵字第51747號卷第55頁至第57頁），及刑案照片暨 監視錄影畫面截圖在卷可稽（見111年度偵字第51747號卷第 59至73頁）；關於犯罪事實至部分，並有證人即同案被告 王念慈於警詢及偵查中之證述、證人即被害人林鉦昆、羅健 丞、郭源昌、詹琪霞、高文樹、劉滄立、告訴人高振隆、證 人沈勝輝於警詢時之證述（見112年度偵字第1812號卷第69 頁至第77頁、第81頁至第86頁、第91至93頁、第97至99頁、
第103至105頁、第109至111頁、第121至123頁、第127至130 頁、第131至134頁、第245至247頁、第261至271頁），及贓 物認領保管單、進貨單、刑案照片暨監視錄影畫面截圖在卷 可稽（見112年度偵字第1812號卷第89頁、第101頁、第107 頁、第113頁、第119頁、第125頁、第135頁、第141至157頁 、第159頁、第161頁）；關於犯罪事實部分，並有臺中市 政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品清單收據、自願受搜索同意書、現場照片、臺灣桃園地 方檢察署112年4月24日桃檢秀知112偵6922字第1129044996 號函暨第三分局東區分駐所112年4月14日職務報告在卷可稽 （見112年度偵字第6922號卷第47至71頁、第81至103頁、本 院訴字卷第240至242頁），扣案之美工刀2支、老虎鉗1支、 破壞剪1支及未剝皮電纜線1捆為佐，足認被告游國強、鄭建 坤上開任意性自白與事實相符，確屬可採。故本案事證明確 ，被告游國強、鄭建坤犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第2款所稱之「毀越」，指毀壞與踰越二 種情形，所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超 越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越門窗、安全設備之行 為使該門窗、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之 要件；又毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全 設備或門扇，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設 備竊盜，如該鎖為門之一部，則應認為毀壞門扇之加重竊盜 罪（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）；再同 條項第3款所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，其 種類並無限制，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判決參照）。查被告游國強就犯罪事實 ，及被告游國強、鄭建坤就犯罪事實之犯行，均係自大門 門縫爬入之方式實施竊盜，依前揭說明，均應成立刑法第32 1條第1項第2款之逾越門扇竊盜罪。另查被告游國強、鄭建 坤就犯罪事實之犯行，持破壞工具3支實施竊盜，及被告游 國強就犯罪事實之犯行，持美工刀2支、老虎鉗1支、破壞 剪1支實施竊盜，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，而具有危險性，均認應屬刑法第321條第1項第3款 所稱之兇器。
㈡故核被告游國強就犯罪事實所為，均係犯刑法第320條 第1項之竊盜罪；就犯罪事實所為，均係犯刑法第321條 第1項第2款之逾越門扇竊盜罪；就犯罪事實所為，均係犯
刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實所 為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 。核被告鄭建坤就犯罪事實所為，係犯刑法第321條第1項 第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實所為，係犯刑法第32 1條第1項第2款之逾越門扇竊盜罪。
㈢被告游國強、鄭建坤就犯罪事實之犯行，及被告游國強、 王念慈就犯罪事實之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈣被告游國強所犯6次竊盜犯行、4次逾越門扇竊盜犯行、2次攜 帶兇器竊盜犯行、1次轉讓第一級毒品犯行，及被告鄭建坤 所犯1次逾越門扇竊盜犯行、1次攜帶兇器竊盜犯行，其等各 次犯行之犯意各別、行為互殊，應論以數罪併罰之。 ㈤加重及減輕事由之說明：
⒈按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品 ，不得持有及轉讓。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條 第6項亦有明文，而行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」，就第一級毒品為淨重5公克以上，第二級毒品為 淨重10公克以上。經查，被告游國強於犯罪事實所載時間 、地點，轉讓海洛因予王念慈，然無證據證明其轉讓之海洛 因之數量已達法定應加重其刑之ㄧ定數量即5公克，依罪疑唯 輕原則，不得加重其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文 。查被告游國強就本案轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判 中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈥爰以各別行為人之責任為基礎，審酌被告游國強、鄭建坤不 思以正當途徑獲取所需，反而任意竊取他人之財物，破壞社 會治安，欠缺尊重他人財產權之觀念，另被告游國強無視政 府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅， 仍轉讓第一級毒品，助長毒品流通，危害國民身心健康，所 為應予非難，又被告游國強前有公共危險、毒品、竊盜、妨 害自由、毀損、妨害公務等前案紀錄，被告鄭建坤前有賭博 、毒品、竊盜、偽造文書等前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考，素行均非良好；惟念被告2人於偵查 中、本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，又被告2人之 竊盜犯行造成前揭告訴人及被害人之財產損害非輕，惟如犯 罪事實欄所載，部分竊取之物均已合法返還予告訴人、被害 人，其等之損害因而稍有減輕，而被告游國強轉讓第一級毒
品僅有1次、數量不多；兼衡被告2人各自之犯罪動機、目的 、手段，及被告游國強於警詢時自陳國小畢業之智識程度、 職業為工、家庭經濟狀況勉持；被告鄭建坤於警詢時自陳高 中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金、得易科 罰金之宣告刑，分別定其應執行之刑，暨就得易科罰金之刑 及應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收：
㈠被告游國強於本院審理時自承：扣案之OPPO手機1隻（含SIM 卡，門號：0000000000號）係供其於犯罪事實中，聯繫證 人王念慈轉讓第一級毒品之用；扣案之破壞工具3支，及扣 案之美工刀2支、老虎鉗1支、破壞剪1支等物，分別係供其 於犯罪事實中，竊取電纜線所用之物等語（見本院訴字卷 第473頁），是上開扣案物，均係被告所有，供本案犯罪所 用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 ㈡被告游國強於警詢、本院準備程序時供稱：其因犯罪事實之 竊盜行為而獲犯罪所得2,075元，因犯罪事實之竊盜行為而 獲犯罪所得2,500元，因犯罪事實之竊盜行為而獲犯罪所得 4,200元，因犯罪事實之竊盜行為而獲犯罪所得1,700元， 因犯罪事實之竊盜行為而獲犯罪所得2,500元等語（見112 年度偵字第1812號第31至33頁、本院訴字卷第303至304頁） ，及被告鄭建坤於本院準備程序時供稱：其因犯罪事實之 竊盜行為而獲犯罪所得1,000元，因犯罪事實之竊盜行為而 獲犯罪所得2,500元等語（見本院訴字卷第303至304頁）， 又被告游國強就犯罪事實竊得之貨物綑綁器2個、就犯罪事 實竊得之電鑽2臺、就犯罪事實竊得之未剝皮電纜線1捆， 均未實際合法發還被害人。從而，上開犯罪所得，均應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至其餘扣案被告游國強竊得之物，如前揭犯罪事實欄所載， 均已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不 予宣告沒收或追徵。末於犯罪事實至扣案之甲基安非他命 1包（毛重0.93公克），為被告游國強施用後剩餘之毒品； 於犯罪事實扣案之萬能鑰匙1支，係被告游國強用以竊取車 牌號碼000-0000號自用小貨車之物，扣案已剝皮電纜線9捆 ，則係被告游國強另案竊取之物，惟上開犯行均不在本案之 起訴範圍內，而與本案無關，爰不予宣告沒收，應由檢察官 另為適法之處置，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告游國強明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例 列管之第一、二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，不得轉 讓，竟分別基於轉讓禁藥即第一、二級毒品之犯意，於附表 三所示之時間，在其位於桃園市○鎮區○○路00巷0號住處，無 償轉讓附表三所示之毒品予附表三所示之人。因認被告游國 強涉犯毒品危害防制條例第8條第1、2項之轉讓第一、二級 毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌（即起訴書犯 罪事實壹、㈤之附表編號1至3、5至6部分）。 ㈡被告游國強於111年1月26日4時38分許，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小貨車載運竊得之電纜線（即前揭有罪部分之犯罪 事實）前往桃園市○鎮區○○路000號旁，先以火燒烤電纜線 外皮，復以美工刀將該些電纜線之外皮剝除，嗣警員循線查 緝，在上址洪圳路旁查獲被告游國強，欲上前逮捕時，被告 游國強竟基於對於公務員依法執行職務時施強暴之犯意，持 美工刀向警員揮舞，致警員徐孟廣受有左側手部撕裂傷之傷 害；警員盧禹丞則受有左側中指撕裂傷之傷害，以此強暴方 式妨害徐孟廣、盧禹丞執行公務。因認被告游國強涉犯刑法 第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪嫌（即 起訴書犯罪事實伍、㈡部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不