臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第791號
上 訴 人
即 被 告 吳博琪
選任辯護人 蘇信誠律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第736號，中華民國112年11月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15692號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告吳博琪（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，各 處如原判決附表二「主文」欄所示之刑及沒收，應執行有期 徒刑7年10月，核其認事用法、量刑及所定應執行刑均無不 當，所為沒收諭知於法有據，應予維持，且除原判決理由欄 二以下所載「林恒右」均應更正為「林桓右」，理由欄二、 ㈡第3至4行所載「110年12月6日」、「9月14日」應分別更正 為「111年12月16日」、「11月2日」外，爰引用第一審判決 記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充：一、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統 一見解。經查：
(一)被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度審易 字第3745號判決各處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8 月確定，於民國108年9月9日因縮短刑期假釋出監，嗣因在 有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執 行論而執行完畢（縮刑期滿日期為108年10月5日），有本院 被告前案紀錄表可按（見本院卷第66至67頁）。起訴書雖未 就被告於本案構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，惟 檢察官於本院審理時已主張被告構成累犯之事實，並指出證 明方法（見本院卷第179頁），參之被告於本院審理時雖經 合法傳喚未到庭，惟其於原審審理時表示對於本院被告前案 紀錄表沒有意見（見訴字卷第192頁）而坦認有該前案紀錄 表所示罪刑執行完畢之事實，堪可認定被告受徒刑執行完畢
後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第4 7條第1項所稱累犯。
(二)被告前開構成累犯事由之犯罪為施用第二級毒品案件，與本 案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益及社會危害程度 有所不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前 案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本 院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事 由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必 要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，均不加重其刑，以 符罪刑相當原則及比例原則。至檢察官於本院審理時雖提出 原審法院112年度訴字第106號刑事判決（見本院卷第181至1 89頁，該案判決日期為112年11月15日，確定日期為112年12 月27日），以被告先在110年3月間從事販毒行為，經法院判 決有罪確定，於110年10月再犯本案，主張被告對刑罰反應 力薄弱，主觀上有特別惡性，應依累犯規定加重乙節（見本 院卷第179頁），惟此既非本案構成累犯事由之犯罪，自非 於本案中應予審酌被告刑罰反應力是否薄弱或主觀上是否具 有特別惡性之事由，檢察官前開所指，無從憑採。二、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查本案並未因被告供述而 查獲其他正犯、共犯，有新北市政府警察局海山分局（下稱 海山分局）113年3月12日新北警海刑字第1133862262號函及 檢附資料、臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）113年4 月8日新北檢貞器111偵15692字第1139042504號函（見本院 卷第147至150、153頁）等可考，與毒品危害防制條例第17 條第1項要件不符，無此規定適用。
貳、被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，其於原審判決後所 提書狀之上訴理由則主張：林桓右於110年9月3日遭新北地 檢署發布通緝，於同年10月27日遭警方攔查，在海山分局警 員威脅利誘下誣攀被告販賣毒品，只是為了要脫身。原判決 所認定3次「交易」日期，依雙方間LINE通訊軟體（下稱LIN E）對話，110年10月14日「過去找你一半在嗎？」是指女友 是否在住處；10月16日林桓右問「在嗎/」、「我要過去找 你」，10月25日「要過去找你喔」與毒品有何關係？此三日 林桓右雖有到訪，但也有閒聊或拗免費的安非他命，但林桓 右其實並沒有付錢，如何證明這3次「販賣」毒品行為存在 ，不能僅憑林桓右為卸責胡亂攀誣即認定被告販毒云云。參、本院之判斷
一、原審依憑(1)被告坦承其曾使用過「百吉」、「你是誰」為L
INE暱稱，且有與林桓右聯絡過之供述、(2)證人林桓右於警 詢、偵訊及原審之證述、(3)LINE暱稱「百吉」、「我是誰 」與林桓右間之LINE對話紀錄翻拍照片、路口監視器影像及 車輛詳細資料報表等證據，且就證人林桓右之證述具有相當 憑信性，佐以新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢 體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司110年11月15日 濫用藥物檢驗報告、LINE對話紀錄及路口監視器影像等事證 ，證人林桓右證述於原判決附表一所示時、地向被告購買甲 基安非他命與實情相符而為可採等節詳為敘述；復載述係依 憑何等證據、如何採有疑唯利被告原則而認定林桓右向被告 所購買甲基安非他命數量與金額為如原判決附表一編號1至3 所示，並更正原起訴之交易金額及數量；再說明於本案何以 認定被告具有營利意圖，證人林桓右於原審所為有利被告部 分之證述乃屬個人意見，不足為有利被告認定；復就被告、 辯護人所主張毒品交易為林桓右與被告間合資購買毒品或係 被告幫林桓右調貨等辯詞如何之不可採，詳為指駁，而綜合 判斷認定被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪，共3罪，復說明被告所為，何以均依刑法第59條規定 酌減其刑，且被告不符毒品危害防制條例第17條第1項規定 而無從減免其刑，再就扣案oppo廠牌行動電話1支（含門號0 000000000號SIM卡1張）應予沒收，被告因原判決附表一編 號1至3毒品交易所分別收取之價金，應予沒收、追徵部分， 均詳為說明其沒收之法律依據及理由，復載敘其餘扣案物品 無從於本案宣告沒收等旨，已詳敘其調查證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，並無認定事實不依證據之情形， 亦無適用法則不當等違誤。
二、駁回上訴之理由
(一)林桓右雖於110年9月3日遭新北地檢署發布通緝，且於同年1 0月27日遭警方攔查並製作筆錄，惟依卷附資料無從認定海 山分局警員有何威脅利誘情事，則被告徒以自己之說詞主張 員警威脅利誘林桓右，致林桓右為求脫身而誣攀被告販賣毒 品，已屬無據。
(二)被告雖又主張上開LINE對話無法證明有販賣毒品行為存在云 云。然經提示卷附林桓右與「百吉」、「我是誰」間之LINE 對話紀錄供證人林桓右閱覽後，證人林桓右於警詢、偵訊及 原審審理中均始終證稱此3次碰面係前去向被告購買甲基安 非他命等情明確；且於偵訊證稱其先前在警詢筆錄時所述都 是真的，其過去通常就是有完成買賣甲基安非他命的交易， 向他（被告）購買，此3次都是一手交錢一手交貨等語；復 於原審證稱：我平常用LINE與被告聯絡都是去找他拿甲基安
非他命，110年10月14日我在LINE表示「過去找你一半在嗎 ？」的意思是我去找他拿0.5公克，這應該是我臨時起意找 他去拿的，「一半」就是指0.5公克的意思，他回覆「來」 、「到了打電話給我」，就是代表有，所以才會要我過去， 要我到他家門口再打電話給他，他幫我開門，這次我去他家 找他，有拿到毒品，記得給他新臺幣1,000元，110年10月16 日我在LINE表示「在嗎/」、「我要過去找你」是指我要找 他拿毒品，這此也是我臨時去找他拿，他回答「嗯嗯」是表 示可以過去找他，就是代表有毒品可以拿的意思，110年10 月25日我在LINE表示「要過去找你喔」，也是要去向他拿毒 品，通常他在電話中有答應我過去的話就會跟他拿，我在LI NE中表示「等我3分鐘就到了」就代表我有出發，就我歷次 與被告交易情況，沒有過我去到家中但沒拿到毒品的情形等 語，業經原判決說明綦詳（見原判決第3至4頁理由欄二、㈡ 所載），則證人林桓右實已就LINE對話中所指「過去找你一 半在嗎？」、「在嗎/」、「我要過去找你」、「要過去找 你喔」等用語與毒品間之關聯性詳為說明。則原審依據被告 之供述、證人林桓右之證述、LINE對話紀錄及路口監視器影 像等直接、間接證據，認購毒者之證述已有補強證據足認屬 實，本於採證認事之職權行使及推理作用，綜合判斷認定被 告有為本案販賣第二級毒品犯行，核與經驗法則、論理法則 及證據法則均無不合。況證人林桓右若僅單純前往找被告， 顯毋庸詢問被告女友之事，是被告所辯「過去找你一半在嗎 ？」是指女友是否在住處，已難認與常情相符，不足採信， 被告復逕將前開LINE對話紀錄予以割裂觀察並單獨評價而主 張該證據不足以認定其犯行，同無可採。
(三)據上，被告執前詞否認犯罪所提上訴，無非就原判決已說明 之事項，及原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使， 依憑己見而為不同評價，或重為事實上之爭執，其上訴為無 理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
伍、依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，作成本判決。陸、本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官許景森於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
========================================================附件
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第736號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳博琪
選任辯護人 蘇信誠律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15692號），本院判決如下： 主 文
吳博琪犯如附表二編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至3主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、吳博琪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟 利之犯意，以其所有oppo廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張），透過LINE帳號「百吉」、「你是誰」與 林桓右（所涉施用毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察
官另以111年度毒偵字第1064號為不起訴處分確定）聯繫販 賣毒品之金額、數量，復於附表一所示時間、地點，以附表 一所示之金額販賣附表一所示之第二級毒品甲基安非他命數 量予林桓右。嗣經警於民國110年11月17日17時30分許持本 院核發之搜索票前往在新北市○○區○○路00號2、3樓執行搜索 ，並扣得上開行動電話1支等物，而循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以 要旨，被告及其辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對 該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第94頁、第 165頁、第186頁至第191頁），應視為被告已有將該等審判 外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀 情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
㈡另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其 辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當 事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦 得作為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳博琪固坦承其曾使用過「百吉」、「你是誰」為 通訊軟體LINE之暱稱，並有與林恒右聯絡過，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是跟林恒右一起合資購買 毒品，當時是他來我家，剛好我朋友「胖子」問我和在場的 人包括林恒右有無需要毒品，我們一人出資新臺幣（下同） 1,000元，共計以2,000元購買1包毒品，再從中分成一半當 場吸食，我只有跟林恒右合資購買過這次毒品，此外其他時 間就沒再交付毒品給林恒右過了云云；辯護人為被告辯稱： 被告係因自己本身有施用安非他命（惟我國實際流通者多為 甲基安非他命，僅係將甲基安非他命慣稱為安非他命，下統
稱甲基安非他命），會向包括「落腳」、「胖子」等人不定 期購買少量毒品供自己施用，但未因此動念販賣，亦未因此 獲利，因管制毒品取得不易，施用者間合購、調貨是很常見 的。檢察官並未舉證被告有牟利之意思，且證人林恒右自己 也認為他與被告間之交易為合購或是調貨行為，請加以斟酌 云云。經查：
㈠林恒右有騎乘其父親機車前往找被告碰面，因而有於如附表 一所示之時間、地點與被告接觸等情，業據證人林恒右於警 詢、偵訊及本院審理中證述明確（見臺灣新北地方檢察署11 1年度偵字第15692號卷【下稱偵卷】第100頁至第103頁、第 302頁至第304頁、本院卷第171頁至第176頁、第179頁至第1 83頁），且有被告使用之Line暱稱「百吉」、「我是誰」與 林恒右間之LINE對話紀錄翻拍照片、路口監視器影像、車輛 詳細資料報表在卷可憑（見偵卷第119頁至第124頁、第129 頁至第144頁、第146頁至第151頁、第157頁），此節事實， 首堪認定。另綜合卷內LINE對話紀錄所顯示林恒右於110年1 0月14日、16日、25日撥打語音電話或留言訊息紀錄時間（ 見偵卷第119頁、第120頁、第124頁）與拍攝到其往返被告 家中之監視器影像時間（見偵卷第132頁、第136頁至第137 頁、第142頁至第143頁），其與被告應分別係在如附表一所 示時間碰面，爰在不影響起訴事實同一性情況下更正附表一 編號1、2之時間，併此敘明。
㈡另有關如附表一編號1至3之3次碰面情形，並經提示卷附林恒 右與「百吉」、「我是誰」間之LINE對話紀錄閱覽後，證人 林恒右於110年10月27日警詢、110年12月6日偵訊及112年9 月14日本院審理中均始終證稱此3次碰面係前去向被告購買 甲基安非他命等情明確（見偵卷第100頁至第103頁、第301 頁至第304頁、本院卷第171頁至第184頁），且於偵訊時具 結證稱其先前在警詢筆錄時所述都是真的，我有過去通常就 是有完成買賣甲基安非他命的交易，向他購買，此3次都是 一手交錢一手交貨等語（見偵卷第301頁至第304頁），於本 院審理中具結證稱：我平常用LINE與被告聯絡都是去找他拿 甲基安非他命。110年10月14日我在LINE表示「過去找你一 半在嗎？」的意思是我去找他拿0.5公克，這應該是我臨時 起意找他去拿的，「一半」就是指0.5公克的意思，他回覆 「來」、「到了打電話給我」，就是代表有，所以才會要我 過去，要我到他家門口再打電話給他，他幫我開門。這次我 去他家找他，有拿到毒品，記得給他1,000元（見本院卷第1 68頁、第171頁至第173頁、第180頁）；110年10月16日我在 LINE表示「在嗎/」、「我要過去找你」是指我要找他拿毒
品，這此也是我臨時去找他拿，他回答「嗯嗯」是表示可以 過去找他，就是代表有毒品可以拿的意思（見本院卷第174 頁、第181頁）；110年10月25日我在LINE表示「要過去找你 喔」，也是要去向他拿毒品，通常他在電話中有答應我過去 的話就會跟他拿，我在LINE中表示「等我3分鐘就到了」就 代表我有出發。就我歷次與被告交易情況，沒有過我去到家 中但沒拿到毒品的情形（見本院卷第175頁至第176頁、第18 2頁至第183頁），並參以卷附LINE對話紀錄顯示林恒右確實 有於如附表一所示當日交易時間不久前，分別有以「過去找 你一半在嗎？」、「我要過去找你」、「要過去找你喔」等 為由主動聯繫被告，被告亦均未詢問緣由而未予拒絕，嗣後 依據卷附路口監視器影像，林恒右亦確實有於聯繫被告後， 即騎乘機車前去被告家中等情形，足見被告在林恒右僅略提 及「過去找你一半」或僅陳稱「要過去找你」等未明顯敘明 來意之情況下，被告即心領神會同意或任憑林恒右前去其家 中，足見雙方顯然已建立相當之默契，對此一聯絡後碰面模 式毫不猶疑，核與一般毒品交易中買賣雙方為避免檢警查緝 而均以簡短或代號用語交談之常情相符。復證人林恒右與被 告間無任何恩怨糾紛，為被告所是認（見本院卷第93頁）， 難認證人林恒右有何刻意入被告於罪而虛偽證述之動機，證 人林恒右於偵查及本院審理中亦均已具結擔保其證言屬實， 其實無甘冒遭受偽證罪責之風險，刻意設詞誣陷被告之必要 ，是其上開證述有相當之憑信性。另證人林恒右於110年10 月27日13時30分許，在新北市○○區○○路0段000號為警查獲， 其當時採尿送驗之結果，尿液確呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢 體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司110年11月15日 出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見111年度毒偵字第106 4號卷第7頁、第8頁），足證證人林恒右確有施用第二級毒 品甲基安非他命之情事。並再佐以卷附LINE對話紀錄及路口 監視器影像等事證，可得佐證證人林恒右證述有於附表一編 號1至3所示時、地向被告購買甲基安非他命等節與實情相符 ，堪可採信。
㈢又關於如附表一編號1至3所示林恒右向被告購買之甲基安非 他命數量與金額，就附表一編號1部分，證人林恒右於警詢 、偵訊及本院審理中均始終證稱此次係以1,000元購買0.5公 克甲基安非他命等語（見偵卷第101頁、第302頁、本院卷第 172頁至第173頁），並參以該次LINE對話紀錄確有提及「過 去找你『一半』在嗎？」等語，堪可認定林恒右應係以1,000 元之價格向被告購買0.5公克之甲基安非他命無誤。另就附
表一編號2、3部分，證人林恒右於偵訊及本院審理中均未明 確證稱該2次之實際交易數量、金額，僅證稱：我通常不會 買超過1克的量，有時候買1克，有時候買0.5克，1克甲基安 非他命低的時候2,000元，到年關價格高的時候有到3,000元 ，0.5公克就是一半的價格等語（見偵卷第303頁、第304頁 ）；我不確定和被告用多少錢拿多少毒品，我的印象中他1 克都不會超過2,000元，假如0.5克大概都1,000元，除非遇 到過年前價格浮動才會稍微再增加一點，我通常跟他拿都不 會超過1克，印象當中都是1克2,000元或0.5克1,000元（見 本院卷第174頁至第176頁、第183頁），核與證人林恒右於 警詢時證稱附表一編號2部分是以2,500元購買甲基安非他命 1公克、附表一編號3部分是以2,000元價格購買1公克等語（ 見偵卷第101頁至第102頁），略有出入，考量其此部分證述 價購金額及數量並非前後一致，復於LINE對話紀錄中未見明 確有關數量或金額等文字可佐證實際交易之毒品數量與金額 ，故此2次應採有疑唯利被告原則，認被告均係以1,000元之 價格販賣甲基安非他命0.5公克予林恒右，是有關附表一編 號2、3所載之交易金額與數量爰更正如上，對被告較為有利 。
㈣被告及辯護人雖以本案毒品交易應為林恒右與被告間合資購 買毒品或係被告幫林恒右調貨云云，然查：
⒈觀諸如附表一所示3次毒品交易之當日LINE對話紀錄，均僅 見係林恒右先主動聯繫表示要前去被告住處找被告，皆未 見雙方間有何談及合資模式、各自出資金額、毒品分配比 例之對話，或係以該2人為行為主體而約定一起向他人拿 取毒品之表示，無從佐證林恒右係與被告合資購買毒品。 另證人林恒右於本院審理中明確證稱：此3次前去被告家 中交易時，除了被告以外並沒有其他人在，毒品都是被告 親手交給我的。我沒有聽過「胖子」這個人，被告也從未 跟我提過他毒品來源的名字等語（見本院卷第169頁、第1 83頁至第184頁），與被告所辯合資購買的情形是林恒右 到其家中，剛好其朋友「胖子」問林恒右和在場的人有無 需要毒品，我就和林恒右就1人出資1,000元共計以2,000 元向我朋友購買1包毒品，並從中分一半給林恒右，好像 有當場吸食云云等合資購買情節，完全不符，被告所辯不 足採信。
⒉又證人林恒右於本院審理中固然曾提及曾與被告合資購買 毒品，惟其就此部分乃證稱：當時是因為我知道被告有在 施用，初期是一人拿5,000出來，他去弄毒品出來等語（ 見本院卷第169頁），顯然與本案附表一所示之3次毒品交
易金額有大幅落差，並非係同次交易，已難佐證本案附表 一所示之3次毒品交易與合資購買相關。另從證人林恒右 於本院審理中復證稱：110年10月14日這一次我應該是臨 時起意，那時候我比較沒有現金，他可能先代墊我不清； 110年10月16日這次我也是臨時去找被告跟他要等語（見 本院卷第172頁、第174頁），並參以如附表一所示3次毒 品交易日期之LINE對話紀錄，均可證明本案附表一所示之 3次毒品交易均係林恒右臨時起意主動聯繫被告要找被告 拿取毒品，與已談好出資比例與分配毒品數額之合資購買 情形無涉。
⒊按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之 實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。 而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主 ，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所 取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例 所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯， 無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒 品交易行為，自僅屬被告之單獨販賣行為（最高法院112 年度台上字第2270號判決意旨參照）。查參以證人林恒右 於本院審理中證稱：我不曉得被告拿的毒品成本價錢是多 少，所以我還會再詢問過他，因為市場價錢一直在變動， 他會跟我講現在外面的行情是多少，相對我要的數量是多 少，他會跟我講。我不確定他賣給我的價格是照他講的金 額賣或是會往上加一點，因為外面的行情我也沒辦法接觸 ，但就我所知他是相對比外面的便宜一點。我只是照過去 的經驗法則，大致上市場行情大概在多少來判斷，我們當 然是找便宜的不找貴的等語（見本院卷第172頁至第173頁 、第176頁至第177頁），足見林恒右係直接與被告本人聯 繫確認交易毒品之數量與對價，並向被告本人取得毒品， 是如附表一所示3次毒品交易，不論係聯繫之過程、毒品 及價金之合意，及實際上之交付，均僅發生在被告與林恒 右2人之間，林恒右並不清楚被告之毒品來源，亦無聯繫 管道，被告乃自行與林恒右完遂毒品買賣的交易行為，中 間並無任何人介入，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為
，無從認被告僅係單純代替林恒右調取毒品，辯護人為被 告辯稱被告所為僅係單純調貨云云，尚難憑採。 ㈤又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量 較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無 營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營 利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。查被告與林恒右間並非至 親，證人林恒右亦證稱與被告間無特別關係，會用LINE聯絡 都是找被告拿甲基安非他命等語（見本院卷第168頁、第177 頁），堪認兩人之間無特別情誼。另販賣毒品乃政府嚴禁且 罪責甚重之犯罪行為，被告對此自無不知之理，倘若其無利 可圖，大可直接讓林恒右取得與其毒品上游聯繫之管道，讓 林恒右與其毒品上游自行聯繫及出面交易，被告實毋庸甘冒 被查緝之風險，逕將費心購入毒品貯藏以供購毒者隨時調貨 ，而以原價出售或無償轉贈毒品之理，但被告卻捨此不為， 仍基於販售者之立場，與林恒右談定毒品交易數量與對價自 行與林恒右交易，是其有意阻絕林恒右與其毒品上游聯繫之 意甚明，顯見被告應係有利可圖，始願甘冒風險讓林恒右向 其購得毒品，益徵本案如附表一所示之毒品交易均有營利之 意圖明確。證人林恒右固另證稱：我覺得向被告拿毒品相對 比外面的便宜一點，我不認為他有賺我差價等語（見本院卷 第173頁），但其同時亦證稱其不清楚被告所拿毒品成本價 格為何，不確定被告是照所講的金額賣或是會往上加一點， 只是照過去的經驗法則大致上市場行情大概在多少等語（見 本院卷第172頁、第177頁），是證人林恒右並無明確之可靠 基準據以了解被告毒品成本進價以及被告是否有增添販售金 額或短少交付毒品之數量，故此部分僅係證人林恒右個人意 見之詞，不足採為有利被告之認定。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，皆應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告吳博琪就事實欄一附表一編號1至3所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪，其 各次販賣前意圖營利而持有第二級毒品之低度行為，應為其 各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告上開所犯各罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其 法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1, 500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行， 對象僅1人，所販賣之數量不多，賺取利益相對不高，犯罪 情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不 同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度 即有期徒刑10年，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑 法第59條規定酌減其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查本案被告雖於遭 警查獲後供承其毒品來源為綽號「落腳」之人，然並未因其 供述而查獲該人，新北市政府警察局海山分局112年8月14日 新北警海刑字第1123935138號函即檢附之員警職務報告在卷 可參（見本院卷第111頁至第115頁），是被告雖有供出毒品 來源，然並未因而查獲其他正犯或共犯，而不符上開減刑規
定，無從依該規定減免其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府禁毒政策， 分別於如附表一編號1至3所示時、地販賣第二級毒品與林恒 右，助長毒品及管制藥品流通氾濫，所為實非可取，應皆予 非難；兼衡其於本案行為前，即曾因施用毒品等違反毒品危 害防制條例案件經法院論罪處刑及執行之紀錄（公訴意旨並 未主張被告構成累犯，本院不宜逕予調查認定，惟有關其品 行素行，尚屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，而得於量 刑時所審酌），素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可參（見本院卷第205頁至第239頁），兼衡其自述學 歷程度，從事粗工，與父母同住，配偶罹有精神病等生活狀 況（見本院卷第193頁），暨考量其本案販賣毒品對象為1人 ，販賣數量非鉅，獲利相對不高，暨其各次販賣第二級毒品 之犯罪動機及目的，犯後否認犯行，未能檢討自身行為等一 切情狀，分別量處如附表二編號1至3所示之刑。復為貫徹罪 刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰 權之公平正義，考量其等所犯各罪罪質之同質性，犯罪期間 相近等一切情狀，定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠查被告因如附表一編號1至3之毒品交易所分別收取之價金，
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