臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第774號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 史正霖
選任辯護人 鄭三川律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院112年度訴字第52號，中華民國112年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15119號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍
原審判決後，檢察官僅就被告史正霖（下稱被告）無罪部分 提起上訴，有上訴書可參（見本院卷第51頁），是本院審理 範圍僅限於原判決關於被告無罪部分。至原審判決有罪部分 ，即製造第三級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以 上罪（與持有第二級毒品罪論以想像競合從一重處斷），被 告及檢察官均未上訴，此部分業經原審判決確定，先予敘明 。
二、起訴犯罪事實及所犯法條略以：被告史正霖（綽號「林大」 )明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone，俗稱「喵喵」 ）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣 ，竟將其前所製造含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖 啡包（所犯製造第三級毒品罪，業經原審判處有期徒刑4年 確定）對外販售予不特定之人施用，因此獲利約新臺幣（下 同）10萬元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪嫌等語。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再被告之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定 。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉 之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自
白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時， 尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本 乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上 之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除； 且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。四、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其 「販賣」之內涵，依其文義，或解為出售物品，或解為購入 物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範 之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋 意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系 解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之 行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1 項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售 之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始 符合立法本旨及法律規範之目的。再販賣毒品罪之處罰基礎 ，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散 蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。行為人意圖營利而購入 毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品 之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之 對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設 備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價 ，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或 特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例 如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息 以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路 發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之 散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪 所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認 開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性 之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品
後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷 ，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實 現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖 販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而 購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒 品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買 方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪 所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關 聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多 數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不 待言（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。 又販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或 持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒 品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其 持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時 有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販 賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格 確切之證據證明之。再所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要 素，屬犯罪成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意 圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事 實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不 能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定（最高法院107 年度台上字第1769號判決意旨參照）。 五、檢察官認被告涉犯上開販賣第三級毒品犯行，無非係以被告 於警詢及偵訊時之供述、證人即查獲被告之在場人劉羿祥於 警詢中之證述、現場及扣案物照片10張、台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報 告（實驗室編號：DAB3704、DAB3705、DAB3706、DAB3707） 共4份，內政部警政署刑事警察局111年10月27日刑鑑字第11 18007099號鑑定書1份、111年11月14日刑鑑字第1117031323 號鑑定書，與附表所示扣案物等為據。
六、訊據被告固不否認其有製成含有「4-甲基甲基卡西酮」毒品 咖啡包之製造第三級毒品犯行，惟堅決否認有何販賣第三級 毒品犯行，辯稱：我雖有製成含第三級毒品成分之毒品咖啡 包，然並未刊登販賣之訊息，也未實際銷售予他人，應不成 立販賣第三級毒品罪等語。
七、本院之判斷
(一)被告於111年8月19日0時至1時之間某時，駕車前往位於苗栗
縣頭份交流道附近之某全家便利商店前，以25萬元向真實姓 名年籍不詳之男子購買含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 成分之咖啡包原料2盒後，在新竹市○○區○○○路000號處之箱 根汽車旅館111號房內，將果汁粉、「4-甲基甲基卡西酮」 原料配重裝入分裝袋內，最後用封膜機將已調配好比例之毒 品咖啡包封後，製造完成含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分之毒品咖啡包，嗣於111年10月12日13時35分許，為 警持原審法院搜索票在新竹市北區延平路1段557號對被告及 其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車實施搜索，在該自 用小客車副駕駛座之黑色手提袋內，扣得如附表編號1至3所 示之物；及在該自用小客車副駕駛座之抽屜內，扣得如附表 編號4至6所示之物；暨在該自用小客車之後車廂內，扣得如 附表編號7及8所示之物；以及在被告身上扣得如附表編號9 及10所示之物；復於同日14時許，在被告主動帶同下，前往 新竹市○區○○路000號殯儀館前停車場，在被告所使用車牌號 碼0000-00號自用小客車內，扣得附表編號11至23所示之物 等事實，業據原審法院依被告之自白、證人劉羿祥之證述、 搜索票、現場及扣案物照片、扣案物、附表所示鑑定書等證 據，認定被告犯製造第三級毒品、持有第二級毒品、持有第 三級毒品純質淨重五公克以上罪，而予以論罪科刑確定，此 部分事實，首堪認定。
(二)起訴書以被告將其所製造含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分之毒品咖啡包對外販售予不特定人施用，並因此獲利 10萬元之事實，認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌。然檢察官 並未具體指明被告於製造含「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒 品咖啡包後，究於何時、何地、以如何之價格、數量販出予 何人，且本案並未扣得諸如販毒帳冊或其他足以明確認定被 告販賣第三級毒品之客觀積極證據，復無被告與毒品購買者 通話聯繫之通聯紀錄或通訊監察譯文等類似資料，亦無相關 交易對象之指訴，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告 曾有尋找買主之舉，亦無證據可認被告出售其製成含「4-甲 基甲基卡西酮」之毒品咖啡包以何種價格、方法、在何地點 欲將上揭毒品出售何人之計畫，甚或有刊登兜售之廣告、訊 息予不特定人以求售，揆諸上開判決說明，自難認以被告製 造後持有附表編號1、11所示「4-甲基甲基卡西酮」成分之 毒品咖啡包之客觀事實，遽謂其著手實行販賣毒品，而認其 有販賣第三級毒品既遂或未遂之行為。
(三)檢察官上訴另以：被告持有尚未販出之毒品咖啡包、電子磅 秤資為被告自白其販賣第三級毒品之補強證據，縱不構成販 賣第三級毒品罪，亦成立意圖販賣而持有第三級毒品罪等語
。然被告於警詢時供承：我自111年4月起分裝毒品咖啡包販 售獲利約10萬元等語（見偵卷第13頁）；於偵訊時供稱：毒 品咖啡包66包、313包是要販賣，但我還沒找到要買的顧客 ；毒品咖啡包8包是販賣剩下的，剩下沒有動，就算以後有 人要跟我買我也不賣等語（見偵卷第45頁）；於原審審理時 供稱：我有賣給我的朋友，賣給約5、6個人，時間差不多從 111年4月多開始，那時是已經跟藥頭買做好的咖啡包，再拿 去賣，獲利約10萬元；本案製成的毒品咖啡包我還沒有對外 販售等語（見原審卷第150、246頁）。細繹被告上開供述內 容，被告究否係販售其所製造完成含第三級毒品成分之毒品 咖啡包，又或是販售其另向他人購入之毒品咖啡包，復就出 售之時間係起訴書所指111年8月19日後，抑或係000年0月間 起，已有前後不一、說詞反覆之情，則被告自白已有瑕疵可 指。再被告固為警查獲附表編號3、8、15、18、23所示之電 子磅秤、咖啡分裝袋、分裝袋等物，然上開物品與附表編號 13、14、16至17、19、22所示物品，俱係被告製造毒品所用 以秤重、分裝原料、攪拌、混合、包裝所用之物，俾能製造 分裝適量之毒品，尚難僅以扣案之分裝袋、電子磅秤，甚至 已完成包（分）裝之附表編號1、11所示之毒品咖啡包，即 概論憑以認定此與被告對於販賣毒品營利之意圖有具體直接 之關係，而資為補強被告上開容有瑕疵可指之自白。是檢察 官上開所指，尚難執為不利被告之認定。
(四)從而，檢察官提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上 之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，揆諸上揭說明，檢察官所指被告販賣其所 製造含「4-甲基甲基卡西酮」成分之第三級毒品咖啡包之販 賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品等犯罪，自屬不 能證明，應就此部分為被告無罪之諭知。
(五)至檢察官上訴書以被告自承扣案8包毒品咖啡包確屬向他人 購買後對外販賣所剩，足徵被告有販賣營利之意圖。然附表 編號4所示之毒品咖啡包，經鑑定結果係含「3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮」成分，核與起訴書所記載被告係製造含有「 4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包予以販賣之事實已有 不同，且難認此與已起訴部分有刑事訴訟法第267條所指之 關係，自非起訴效力所及，則檢察官此部分上訴所陳，顯已 超出檢察官起訴被告製造含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之 毒品咖啡包予以販賣之犯罪事實，非本院審判範圍，併予敘 明。
八、原審參酌本案事證相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察 官所提證據不足證明被告有何販賣第三級毒品犯行，而為無
罪之諭知，其論證法則及判決之結果於法並無違誤。檢察官 上訴仍指原判決係將各項證據割裂觀察、評價，而對被告為 無罪之諭知，顯與論理法則有所違背，本案應撤銷改為被告 有罪之判決，為無理由，應予駁回。
九、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
十、本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官周佩瑩提起上訴，檢 察官王亞樵於本院實行公訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日附表
編號 名稱及數量 鑑驗重量 鑑定書 1 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包66包 含包裝袋66只，驗前總淨重約118.9公克，驗前總純質淨重約13.09公克，驗後總淨重約118.45公克 內政部警政署刑事警察局111年10月27日刑鑑字第1118007099號鑑定書（見偵卷第82頁） 2 第三級毒品愷他命1包 含包裝袋1只，驗前實秤毛重12.43公克，驗前淨重11.962公克，純質淨重9.246公克，驗後剩餘量11.925公克 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年2月17日毒品證物檢驗報告（見原審卷第129頁） 3 電子磅秤1個 4 含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之咖啡包8包 驗前總淨重約21.94公克，驗前總純質淨重約1.53公克，驗後總淨重約21.54公克 內政部警政署刑事警察局111年10月27日刑鑑字第1118007099號鑑定書（見偵卷第52頁） 5 第三級毒品愷他命1包 含包裝袋1 只，驗前實秤毛重0.55公克，驗前淨重0.219公克，純質淨重0.178公克，驗後剩餘量0.187公克 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年2 月17日所出具之毒品證物檢驗報告（見原審卷第129頁） 6 K盤（含刮片）1個 7 第二級毒品大麻2包 含包裝袋2只，其中1包淨重3.03公克，驗餘2.995公克；另1包淨重3.684公克，驗餘3.664公克 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年11月8日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第70、71頁） 8 咖啡包分裝袋1批 9 蘋果廠牌iPhone手機1支（IMEI：000000000000000號） 10 蘋果廠牌iPhone手機1支（IMEI：000000000000000號） 11 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包313包 含包裝袋313只，驗前總淨重約712.83公克，驗前總純質淨重約57.02公克，驗後總淨重約712.6公克 內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031323號鑑定書（見偵卷第81頁）、112年5月19日刑鑑字第1120066496號鑑定書（見原審卷第199 頁） 12 咖啡包364包 【僅含Caffeine成分，無毒品成分】 驗前總淨重約671.37公克，驗後總純質淨重約671.07公克 內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031323號鑑定書（見偵卷第81頁）、112年5月19日刑鑑字第1120066496號鑑定書（見原審卷第199頁） 13 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包先驅原料2盒 驗前總淨重約671.37公克，驗後總純質淨重約671.07公克 內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031323號鑑定書（見偵卷第81頁）、112年5月19日刑鑑字第1120066496號鑑定書（見原審卷第199頁） 14 封膜機1臺 15 電子磅秤2臺 16 過濾篩1個 17 分裝湯匙1批 18 分裝袋1批 19 漏斗3個 20 剪刀1支 21 筷子1雙 22 多功能研磨機1臺 23 咖啡包分裝袋1批