臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第659號
上 訴 人
即 被 告 蕭茂霖
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字
第932號，中華民國112年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署112年度偵字第35633號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利及應執行刑部分，均撤銷。
蕭茂霖以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭茂霖明知其並無販售商品之真意，竟意圖為自己不法之所 有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺得利之犯意，於民國 112年3月3日23時前某時，以不詳設備連接連結網際網路以 臉書名稱「許文志」登入社群網站臉書，在臉書社團「Swit ch遊戲片優惠專區」公開刊登販售Switch二手遊戲片之不實 訊息，致呂政翰於112年3月3日23時許瀏覽上開不實訊息後 陷於錯誤，與蕭茂霖聯繫並約定購買上開二手遊戲片；因蕭 茂霖先前向王○洵（姓名年籍詳卷）詐得新臺幣（下同）7,1 09元遭王○洵發覺而要求其退還款項，王○洵並提供其母親王 ○玲（姓名詳卷）申設之中國信託商業銀行帳號6025****872 1號帳戶（完整帳號詳卷，下稱中國信託銀行帳戶）供蕭茂 霖匯款，蕭茂霖遂將上開中國信託銀行帳戶帳號告知呂政翰 ，呂政翰誤認蕭茂霖確有販售前揭遊戲片之真意，乃依其指 示，於112年3月3日23時26分許，匯款900元至上開中國信託 銀行帳戶內，蕭茂霖因此獲得免予支付退款900元予王○洵之 利益（蕭茂霖於本案被訴詐騙王○洵部分，為檢察官在同一 法院重行起訴，已經本院於113年4月3日撤銷原判決，另為 公訴不受理之諭知）。
二、案經呂政翰訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告蕭茂霖均未 就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 （本院卷第93至95、133至134頁），本院審酌該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有 證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞 法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於以上開方式向告訴人呂政翰詐得免予支付退款 900元之利益乙節，固不否認，惟矢口否認有何以網際網路 犯本案之手段，辯稱：我是私訊呂政翰云云。
二、經查：
㈠被告實際上並無販售Switch二手遊戲片之真意，卻向呂政翰 佯稱此節，使呂政翰陷於錯誤而依被告指示匯款900元至前 揭中國信託銀行帳戶，使被告免於支付退款予另案告訴人王 ○洵之利益等情，為被告坦認不諱（偵卷第130頁、原審卷第 46頁、本院卷第90、133、135頁），核與證人即告訴人呂政 翰此部分證述相符（偵卷第63頁），並有呂政翰提出與被告 臉書對話及社團貼文翻拍照片、中國信託銀行112年4月17日 中信銀字第112224839126866號函檢送上開帳戶開戶資料及 交易明細等在卷可稽（偵卷第75至79、81至87頁），此部分 事實堪予認定。
㈡刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網 路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其 立法理由略以：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或 長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成 廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害 社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之 必要，爰定為第3款之加重處罰事由。申言之，係因以廣播 電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾 散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受 詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰
增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳 播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾 ，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件 。從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其 他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針 對「特定個人」發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇。但 行為人若係基於詐欺「不特定或多數」民眾之犯意，利用網 際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進 行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行 施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播 工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。呂政翰經 本院傳喚，因其業已出境而未到庭，有入出境資訊連結作業 可憑（本院卷第133、175頁），惟就其遭詐騙之過程前於警 詢中已經證述：我在112年3月3日23時許在臉書社團「Switc h遊戲片優惠專區」看到「許文志」發文表示要賣二手遊戲 片，我與對方聯繫後決定以900元購買等情（偵卷第63頁） ，業已詳細說明見聞被告刊登於臉書社團之文章方進一步與 被告聯繫；被告前亦自承：「許文志」是我專門用來在臉書 社團賣東西的帳號一情，且對於呂政翰上述先在臉書社團看 到「許文志」貼文而後聯繫遭騙之過程，亦無意見（偵卷第 10至12、130頁、原審卷第43、46頁），是被告確有利用網 際網路之傳播方式，散布不實訊息，使不特定之多數人見聞 而受其引誘，揆諸前開說明，被告所為自應該當刑法第339 條之4第1項第3款以網際網路犯之的加重條件，縱使被告其 後接續以私訊方式與呂政翰進行一對一之對話，亦不影響前 開加重條件之該當。被告否認有以網際網路犯罪，辯稱僅係 私訊呂政翰云云，顯無足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：
一、論罪：
㈠被告行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布施 行，並於同年0月0日生效，惟修正後之刑法第339條之4僅增 訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他 人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」有關同條項第 3款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未 變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項 第2款之規定。
㈡按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪
，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務 、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。 被告指示呂政翰轉帳至王○玲之上開中國信託銀行帳戶內， 藉此免除其本應支付退款予王○洵之債務，被告此部分所詐 得者應為財產上之不法利益。是核被告所為，係犯刑法第33 9條之4第1項第3款之網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪。 公訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第339條之4第1項第3款之 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，然此部分被告所 詐得者係免歸還退款之利益，如前所述，檢察官所指尚有未 合，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告涉犯此 部分罪名（本院卷第90、131頁），使被告一併辯論，而不 影響被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢本案不依刑法第47條第1項規定加重其刑之說明： 被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以①111年度審易字 第233號判處有期徒刑3月（共4罪），②111年度審易字第551 號判處有期徒刑3月（共2罪），上開各罪嗣經同法院111年 度聲字第2273號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，於11 2年2月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯；然檢察官關於被告構成累犯 是否有加重其刑之必要一事，僅於起訴書記載「請審酌司法 院釋字第775號解釋意旨，是否符合刑法第47條第1項累犯之 要件加重其刑」，於原審及本院審理中於科刑辯論時亦僅主 張「請依法審酌」（原審卷第49頁、本院卷第136頁），既 未有何主張亦未具體指出證明方法，參照最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨，本院自毋庸依職權調查並為相關 之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯 罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。 ㈣本案並無刑法第59條酌減其刑適用之說明： 按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而被告所犯
刑法第339條之4第3款加重詐欺得利罪，參諸前述「貳、二㈡ 」立法理由明白揭示以網際網路犯之之危害嚴重程度及加重 處罰必要之說明，於此適用尤應審慎酌量。本件被告自陳大 學畢業，目前從事冷氣安裝，月收入約4萬5,000元（本院卷 第136頁），顯非無學識之人，亦有謀生之能力，並未見有 何特別可以憫恕之犯罪情狀；而被告對於其自110年5、6月 間起即有多次相類手法之前案紀錄乙節，亦無爭執（本院卷 第91頁），並有臺灣新北地方法院112年度審訴字第873號、 本院高雄分院111年度上訴字第842號判決、本院被告前案紀 錄表可憑（本院卷第49至53、65至85、33至41頁），可見被 告犯本案並非偶一之犯罪；再觀之被告於案發後與呂政翰之 對話紀錄（以下均原文照錄），呂政翰多次詢問被告是否已 將商品寄出，被告則以「今天晚上會出貨」、「差不多再收 拾了 抱歉讓你等這麼久」等詞敷衍，之後呂政翰因等不到 被告寄出商品，乃向被告稱「不然下班我會直接報案」、「 不然你退款給我」、「現在馬上匯」、「我收到錢這件事就 結束」，被告仍以「我下班著轉帳給你」拖延時間，遭呂政 翰拒絕，嗣呂政翰告以「我在警局門口了」、「9.30最晚」 、「我時間一到就走進去」，被告則回以「你到就進去吧 反正我11點才會轉」、「你很喜歡搞得很複雜」、「900搞 得跟900萬一樣」、「反正我等等也會帶著收據報案」等語 ，有其2人對話紀錄截圖可參（偵卷第77至79頁），毫無反 省之意，被告雖辯稱：因為當時透過其他人歸還呂政翰900 元，他應該有收到，還堅持去報案，我才會這樣說云云（本 院卷第92頁），然由上述對話紀錄看不出被告表明已經歸還 之情，被告亦自稱：我不知道有沒有還，對話紀錄不確定有 沒有，我的對話紀錄已經刪除等詞（本院卷第92至93頁）， 而無從提出有利之證據資料為憑，是可見被告犯罪後不僅未 能自省，反以上述「反正我等等也會帶著收據報案」之語試 圖嚇阻呂政翰報案之舉，亦難謂其犯罪後態度良好而可以認 定其在此偵審過程中已獲相當之教訓。因此，綜合前述各情 ，尚無從認本案有何縱予以宣告法定最低本刑仍嫌過重而有 罪刑不相當之情。因此被告請求適用刑法第59條酌減其刑（ 本院卷第28頁），並無可採。
二、上訴之判斷：
㈠原審就被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利犯行，予以 論罪科刑，固非無見，惟：
⒈刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。」乃被告在刑事程序上受告知之權利，旨在使被告
能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑 及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及法條外， 包括依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。本件檢 察官起訴被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，原判決認被告詐得者係免除 其本應支付退款之債務，應論以網際網路對公眾散布而犯詐 欺得利罪，惟原審未依刑事訴訟法第300條變更起訴法條， 復未踐行告知變更後罪名之程序，顯有違誤。
⒉我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為 避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之 規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即 限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有 待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人 未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。 而符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有 對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不 得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事 實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明 之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯 及是否加重其刑之裁判基礎。稽諸本件卷內資料，檢察官於 起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未就有關構成 累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法，嗣於原審 審理程序時雖詢問被告關於起訴書記載之前案紀錄是否屬實 、為何再犯本案等，然於原審提示被告前案紀錄，及就科刑 部分進行辯論時，分別僅稱「沒有意見」、「請依法審酌」 （原審卷第487至49頁），仍無就有關構成累犯之事實及應 加重其刑之事項有所主張或舉證，足見檢察官始終未就被告 構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，依前 開說明，法院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利 於被告之認定。原審逕依職權調查後認定被告構成累犯，並 依刑法第47條第1項規定加重其刑（原判決第4頁之㈤），難 認有當。
㈡被告上訴否認其所為該當「以網際網路犯之」之加重條件， 另請求依刑法第59條酌減其刑，均無可採，業經本院逐一論 駁如前，其上訴為無理由，惟原判決關於被告以網際網路對 公眾散布而犯加重詐欺得利部分既有上述可議之處，自屬無 可維持，自應由本院就此部分及應執行刑均予撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有上述「一之㈢、㈣」所 述之前案紀錄（未依累犯規定加重其刑），素行不端，反覆 以相類手段犯罪，且於犯罪後未能即時自我反省，而以將另
行報案之詞試圖阻止呂政翰提告保障自身權益，亦如前「一 之㈣」所述；於本院審理中僅就其對呂政翰施用詐術以得利 之行為坦認不諱，另雖表明願與呂政翰和解之意，然因呂政 翰出國未能到庭而不能賠償呂政翰所受損失，兼衡被告所述 因遭債務所逼而犯案之犯罪動機、所得利益尚非鉅及其手段 ，自陳大學畢業之智識程度，現從事冷氣安裝、未婚無子、 與父母同住、不需扶養父母之家庭生活、經濟狀況，及被告 所提出之捐款收據、感謝狀等一切情狀（本院卷第92、136 、139至173頁），量處如主文第二項所示之刑。 四、被告向呂政翰詐得之不法利益900元，為其本案犯行之犯罪 所得，且未實際合法發還或賠償呂政翰，宣告沒收亦無過苛 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項前 段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官簡群庭提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。