臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第341號
上 訴 人
即 被 告 温世帆
選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴字第1132號，中華民國112年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第16830號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、温世帆明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條 例所管制之第三級毒品，不得持有、販賣，㈠卻於民國112年 4月12日晚間10時許至翌(13)日凌晨3時間，在位於新北市中 和區之星光大道KTV，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿立」 之男子處，取得扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他 命，並基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，自 「阿立」取得如附表編號3所示含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包38包而持有之。㈡嗣於112年4月28 日上午11時41分許，又意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，使用通訊軟體微信暱稱「阿娘喂」，與使用微信暱稱「 光*婼唏(康妹)M」之陳宥任，達成以新臺幣(下同)3,200元 買賣愷他命2公克之合意。嗣於翌(29)日中午12時22分許， 温世帆騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，依約定攜帶 扣案如附表編號1、2所示之愷他命，合計9包，前往陳宥任 位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號住處欲履行交付義務。適 因員警在陳宥任住處執行搜索，當場扣得摻有第二級毒品亞 甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)成分之毒品咖啡包4包、沾染 有愷他命之K盤1個，陳宥任並坦承其毒品來源為温世帆，且 其恰與温世帆約妥在其住處交易，警方隨即派員在臺北市○○ 區○○○路0段00巷00號前盤查温世帆，並由陳宥任指認温世帆 確為微信暱稱「阿娘喂」之人，而當場逮捕温世帆並執行附 帶搜索，在温世帆褲內口袋扣得如附表編號1所示之愷他命1 包，並在上開機車車廂內扣得如附表編號2所示之愷他命8包 及其他如附表所示之物，温世帆因而未交付毒品而販賣未遂 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告温世帆犯持 有第三級毒品純質淨重五公克以上罪及販賣第三級毒品未遂 罪，並分別量處有期徒刑4月、2年。原審判決後，被告提起 上訴，並於本院準備及審理期日均表示僅就量刑部分上訴（ 見本院卷第169頁、第206頁），檢察官則未上訴，故本院以 原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實 、科刑所應適用之法律，因均未經上訴，業已確定，自不在 本院之審理範圍(刑事訴訟法第348條立法理由參照)，合先 敘明。
二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟 為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明：
㈠、被告如犯罪事實一、㈠所示持有之4-甲基甲基卡西酮與其如犯 罪事實一、㈡所示持有之愷他命，雖同屬第三級毒品，但為 不同種類，且外觀亦相異之毒品，其自係基於不同之持有意 思而持有，而不為被告如犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品 未遂之犯行所吸收，而應予另行論罪。是核被告就事實一、 ㈠部分犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之 持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；另核被告如犯罪事 實一、㈡所示之行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前後持有愷他 命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢、被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈣、刑之減輕事由說明：
⒈販賣第三級毒品未遂之減輕：
被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因前述障礙事由未 交付毒品而未遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，故就 其犯罪事實一、㈡所示之犯行，依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⒉被告偵審自白之減輕：
被告就犯罪事實一、㈡所為，於偵查及本院審理中，均坦承 不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之要件 ，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。 ⒊至被告之辯護人雖以：被告行為時甫成年未久，為賺取3,200 元之小利，始為本案犯罪事實一、㈡所示之犯行，且犯罪情 狀僅達未遂之階段，犯後亦坦承犯行，現有從事學徒之正當 工作，又具有弱勢兒童及少年生活扶助之社會福利身分，故 本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，第三級毒品愷 他命對於國民身心健康具有相當之危險性，故為我國嚴格查 緝之物，被告竟率與販售營利，是其犯罪情狀在客觀上本無 足以引起一般同情之特別情形，況被告販賣第三級毒品未遂 之犯行，因適用上開刑法第25條第2項及毒品危害防制條例 第17條第2項等減刑事由後，亦難認其有何情堪憫恕而存有 宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，自無援引刑法第59條之 規定減輕其刑之餘地。
二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：被告行為時甫成年未久，為賺取3,200元 之小利，始為販賣第三級毒品之犯行，且犯罪情狀僅達未遂 之階段，犯後亦坦承犯行，現有從事學徒之正當工作，又具 有弱勢兒童及少年生活扶助之社會福利身分，故本案應有刑 法第59條規定之適用。另就被告持有第三級毒品純質淨重5 公克以上犯行，量刑亦嫌過重。且原審逕以陳宥任之證述認 定被告與陳宥任另有其他次毒品交易之行為，以此為由未給 予被告緩刑，然上開認定之內容違反無罪推定原則，且檢察 官就陳宥任所提及其他次毒品交易並未起訴，自不應以此推 論被告於本案之前另有多次與陳宥任毒品交易之情行，甚且 以此認不適宜對被告宣告緩刑，原判決對於是否給予被告緩 刑之裁量過程顯然有所瑕疵，請鈞院考量被告年紀尚輕，因 一時失慮誤觸法網，諭知被告緩刑。
㈡、經查，原審審理後，認被告犯持有第三級毒品純質淨重五公
克以上罪及販賣第三級毒品未遂罪事證明確，並以行為人責 任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害性廣為宣導， 對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，然 被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟從他人處取得上開 逾量之4-甲基甲基卡西酮後持有之，並為輕易牟取錢財，擅 為販賣愷他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及 社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高 ，自應予非難；然衡酌被告雖持有逾量之4-甲基甲基卡西酮 ，所持有數量尚非至鉅，又被告本案與陳宥任談定之毒品交 易數量及金額均不高，且因尚未交付即被查獲而未遂，故其 責任刑均應從低度刑予以考量；再審酌被告並無任何前案紀 錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行良好；其 犯後亦坦承所犯，其犯後態度亦佳，均得作為從輕量刑之考 量因素；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，曾從事餐飲、 物流，現從事汽車包膜，月薪約1萬8,000元，家中有母親、 妹妹，並具弱勢兒童及少年生活扶助之社會福利資格身分， 而弱勢之家庭及經濟狀況等一切情狀，爰分別就持有第三級 毒品純質淨重五公克以上罪部分，量處有期徒刑4月，如易 科罰金，以1,000元折算1日，另就販賣第三級毒品未遂罪部 分，量處有期徒刑2年。另說明：①扣案如附表編號1至3所示 第三級毒品屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。②扣 案如附表編號5所示之IPhone 8 Plus手機，為被告所有，並 供為被告販賣毒品聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定沒收之。核已具體說明量刑審酌事由，且具體審 酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定 ，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，況原 判決就被告各次犯行所量處之刑度，實已接近上開各罪之最 低法定本刑，而被告就販賣第三級毒品未遂犯行，又無刑法 第59條減刑事由之適用，是原判決量刑並無失之過重之情， 縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或 違法。是被告以前詞為由上訴請求從輕量刑等語，為無理由 ，應予駁回。
㈢、至辯護人雖以被告目前擔任學徒、有正當工作，且其為弱勢 家庭等情，為被告求以緩刑，然本院審酌被告固無任何前科 ，而合於緩刑宣告之要件。然被告所遭查獲如附表編號1至3 所示之第三級毒品愷他命（共9包）及4甲基甲基卡西酮（共 38包）數量合計達47包，其數量難認僅係少量，況被告自陳 ：我沒有施用扣案的毒品等語（見偵卷第166頁），足見被 告與陳宥任間亦非施用毒品之人間所互通有無之行為，而販 賣毒品每每造成他人沉淪毒海而不可自拔，交易毒品更造成
社會治安問題，衍生犯罪溫床，是被告所為對社會秩序、國 民健康所造成損害非輕微。甚且，被告雖陳稱：本案毒品來 源是之前唱歌的時候，一名綽號「阿立」之友人將毒品先放 在我這，等他風聲過了之後，再回來找我拿回這些毒品，他 跟我說可以拿去賣錢，自己施用亦可，但賣出的錢要分給他 一部分，因為他目前還沒有聯繫我，所以我不知道他的聯絡 方式，而本案是我第一次販賣毒品之行為等語 (見偵卷第45 頁、第149頁、第166頁），然證人陳宥任證述：我已與被告 認識四個多月，我每一、二天就會跟被告叫貨(毒品)，我每 次向被告買2公克的愷他命，咖啡包約一至二星期會買5包來 放，以供友人使用等語(見偵卷第27頁、第140頁)；另佐以 被告於遭警方查獲前曾傳送：「哥這一個他家門口有站一個 人」、「有點危險」、「我之前來都沒看過」、「今天來有 一個穿便衣揹包包很像警察的」等訊息予暱稱「新」之人， 是被告於上開訊息亦坦承於本案前曾前往陳宥任住處之情， 則證人陳宥任所述具有相當之可信性；甚且被告於發現交易 地點有異狀時，更主動向暱稱「新」之人回報，則該暱稱「 新」之人與本案之關係亦有可疑。雖檢察官為求罪證明確， 在沒有其他證據之情況下並未起訴被告於本案前之犯行，然 上開客觀跡證仍足佐證被告就其販賣第三級毒品之共犯關係 、毒品來源等節均有所保留，是本院無從認被告對於本案犯 行已有全然悔悟之心，亦難認其已自本案偵審過程中習得教 訓而無再犯之虞，自不適宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，經檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品未遂部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
附表：
編號 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 第三級毒品愷他命1包(毛重2.0180公克，淨重1.7660公克，經取樣0.0079公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7581公克，含包裝袋1只) 沒收 2 第三級毒品愷他命8包(總毛重13.3220公克，總淨重11.1940公克，經取樣0.0191公克鑑驗用罄，總驗餘淨重11.1749公克，含包裝袋8只) 沒收 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包38包(總毛重72.6980公克，總淨重34.2750公克，經取樣0.0952公克鑑驗用罄，總驗餘淨重34.1798公克，總純質淨重16.7984公克，含包裝袋38只) 沒收 4 IPhone 12(藍色)手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚) 不沒收 5 IPhone 8 Plus(玫瑰金色)手機1支(IMEI：000000000000000) 沒收 6 現金新臺幣9,500元 不沒收