臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第333號
上 訴 人
即 被 告 方秋雲
選任辯護人 李秋銘律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院112年度訴字第176號，中華民國112年11月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第2591、3297號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分均撤銷。
方秋雲所犯二十六罪，各處如附表編號1至26「本院判決主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告方秋雲不服原審判決提起上訴，明示僅就原判 決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第107至108、134頁） ，是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項 規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於 其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科 刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告意圖營利而分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於如原判決附表編號1至26所示時間、地點，分別販賣 各所示數量、金額之甲基安非他命予方英楨、李玫霖及方祐 翔。
二、被告就原判決附表編號1至26所示均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，並應分論併罰。參、科刑之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨亦採此見解。又販賣第二級毒品罪之法 定刑為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千5百萬元以下罰金」，惟販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告所為如原判決附表編號1至26 所示販賣第二級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令， 固屬不當，然考量本案被告所為第二級毒品交易行為之販賣 數量及金額尚屬零星販賣，其販賣對象共3人，其中被告與 方英楨為姑姪，方祐翔為被告鄰居，被告為李玫霖任職公司 客戶，而有一定之親誼，其毒品流通之擴散性有限，足見其 非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量 販賣、散布第二級毒品之意圖，而被告於原審最後審理調查 證據時雖否認全部犯行，然其前於偵查中曾坦承販賣甲基安 非他命予方英楨、李玫霖、方祐翔等人（偵2591卷第30、46 頁及反面），嗣於原審準備程序中亦曾就原判決附表編號1 至20所示犯行均坦認而自白（原審卷第38至39、131頁）， 是觀其全部犯罪情節、犯罪後之態度，尚非重大惡極，相較 於長期、大量販賣第二級毒品之真正毒梟而言，對社會秩序 與國民健康之危害，顯較不成比例，佐以被告為00年00月00 日生，有其年籍資料在卷，已係逾70歲之齡，於因本案羈押 入所時有高血壓、心臟病，伴有混合憂鬱情緒及焦慮之適應 疾患等病史而需服用藥物，有法務部○○○○○○○○112年7月6日 宜所女字第11232000010號函、法務部○○○○○○○心理輔導紀錄 表等可參（原審卷第119、123至125、137至139頁），在別 無其他減刑事由之情形下，倘就其所犯各罪科以法定最輕本 刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與 大量販賣第二級毒品之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀、犯 罪後之態度、被告之身體健康狀況等，認其所犯各次販賣第 二級毒品罪行，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情 狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法 重之失衡情狀，爰就被告如原判決附表編號1至26所示販賣 第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。 肆、撤銷改判之理由及量刑：
一、原審審理後，認被告犯前述各次販賣第二級毒品罪事證明確 而予以科刑，固非無見。惟：按法律上屬於自由裁量之事項 ，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不
得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、 公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規 範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與 立法本旨相契合。又刑法上量刑之一般標準，應以行為人之 責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各 款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之 危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量 定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職 權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支 配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之 ，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所 謂自由裁量權之內部界限。查，被告所犯如原判決附表所示 26罪，其各次販賣毒品之重量、價格不同，所獲犯罪所得自 新臺幣（下同）1,000元至5,000元不等，而被告於原審審理 程序之最後就所犯26次犯行均否認，惟其於原審準備程序時 係就原判決附表編號1至20所示犯行均自白，是原審僅就被 告否認之其餘6次犯行進行證人李玫霖、方祐翔之傳喚調查 ，亦即被告在各次犯行上耗費之司法資源亦屬有別，以及被 告之身體及精神狀況確有不佳，復經原審調查在卷，原判決 就以上足以影響量刑之因素未加審酌，逕自全部均判處毒品 危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑10年，既 未彰顯被告最後否認犯行而未見悔意之犯罪後態度與其屢屢 違犯政府極力遏制毒品氾濫之刑事政策，亦未審度被告各次 犯行犯罪情狀之明顯區別，暨就各次犯行坦認與否及耗費司 法資源之不同，仍全部量處法定最低度刑，自與罪刑相當之 原則有違，其刑度已難謂允當；復未及審酌被告上訴後於本 院審理中業已就全部犯行自白認罪，而在原審均判處最低法 定刑之前提下，衡酌前述「參」所述事由，被告應有刑法第 59條酌減其刑之適用。是被告上訴指摘原判決量刑過重，為 有理由，自應由本院就原判決關於科刑部分均予以撤銷改判 。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本院審理時終就原判 決附表所示26次犯行均能坦承犯行，誠實面對自己所為，尚 屬可取，惟其為謀一己之私利，販賣毒品予他人，損害國民 健康及社會秩序之危害甚巨，又前曾有竊盜、藏匿人犯及多 次施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行 未端，然念其販賣毒品之數量及價金均非鉅，與購毒之方英 楨、李玫霖、方祐翔尚具有一定之親誼關係，且已逾70歲之 齡，並自述小學畢業之智識程度，沒有工作、偶爾撿拾回收 物品，離婚、女兒已經嫁人、兒子過世、現自己1人獨居，
無需扶養之家人等家庭生活、經濟狀況（本院卷第146頁） 及如前「參」所述身體健康狀況，兼衡被告各次犯行販賣毒 品之數量與所獲犯罪所得，前曾就如原判決附表編號1至20 所示犯行自白在卷（原審卷第38至39、131頁）等一切情狀 ，分別量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，並審酌被 告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法 益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情 綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官洪景明提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 相應之原判決附表編浩與購毒者/毒品之價額、數量 原判決主文 本院判決主文 1 1. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 2 2. 方英楨 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 3 3. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 4 4. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 5 5. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 6 6. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 7 7. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 8 8. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 9 9. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 10 1. 方英楨 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年陸月。 11 11. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 12 12. 李玫霖 /重量不詳、 3,500元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年陸月。 13 13. 李玫霖 /重量不詳、 3,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年陸月。 14 14. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 15 15. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 16 16. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 17 17. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 18 18. 李玫霖 /重量不詳、 4,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年伍月。 19 19. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 20 20. 李玫霖 /重量不詳、 2,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年捌月。 21 21. 李玫霖 /重量不詳、 5,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑玖年。 22 22. 李玫霖 /重量不詳、 5,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑玖年。 23 23. 李玫霖 /重量不詳、 4,500元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年捌月。 24 24. 李玫霖 /重量不詳、 4,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年陸月。 25 25. 李玫霖 /重量不詳、 4,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑捌年陸月。 26 26. 方祐翔 /重量不詳、 1,000元 方秋雲販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於刑之部分撤銷。 方秋雲處有期徒刑柒年柒月。