臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第197號
上 訴 人
即 被 告 田永盛
選任辯護人 莊秉澍律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第482號，中華民國112年10月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第2731號、
第9662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被 告田永盛提起上訴，於本院審理時明示僅就原審量刑上訴之 旨（本院卷第132至133頁），依前述說明，本院審理範圍係 以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁 量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事 實、罪名、沒收部分，非本院審判範圍，均引用原判決書之 記載。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：依被告之智識、背景應尚無足認定具備 製成第二級毒品之經驗，且依刑事局鑑定書可知，化驗所得 之第二級毒品成分之純度極低，甚有可能是被告初步嘗試卻 偶然製成而不自知，與一般製毒工廠之情節顯有區別，況原 審認定製成之第二級毒品，更未流入市面，與毒梟、盤商大 量生產之行徑迥異，可認依最低刑度論科，猶屬過重；另本 案所涉之毒品數量甚微，警方亦早於現場掌控，並無造成社 會之其他危害，足認被告之犯行與一般毒品犯罪在輕重程度 上有所差異，若科以法定之刑度，仍有情輕法重之憾，請依 刑法第59條減輕其刑。又被告於民國112年1月12日已前往警 局製作筆錄，供出其毒品來源為「阿樂」沈益弘，警員亦有 調查通聯紀錄偵辦，原審詢問警局之時間點可能過於接近， 而未查獲，希望能再函詢警局，並請依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠被告販賣第二級毒品部分，無毒品危害防制條例第17條第1項 之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正 犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後 手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒 品來源之人，即得依上開規定減免其刑。
2.被告上訴主張供出其毒品來源為「阿樂」沈益弘乙節云云。 經臺灣桃園地方檢察署函覆：本件未獲上游，有該署113年4 月18日函足佐（本院卷第111頁），內政部警政署刑事警察 局函覆：本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有 該局113年4月11日函可參（本院卷第113頁），桃園市政府 警察局平鎮分局函覆：本案係由內政部警政署刑事警察局偵 查第三大隊第三主辦，本分局為協辦單位，於查獲被告後， 僅協助該隊執行蒐證，然未覓得相關事證，有該局113年4月 12日函足參（本院卷第119頁），足認偵查機關並未因被告 之供述，因而查獲其他正犯或共犯。被告上訴主張其已提供 上游資料供警方調查，應依上開規定減輕其刑云云，與上開 說明及卷內證據資料不符，難認可採。
㈡被告無適用刑法第59條之規定：
1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 2.查被告行為時已成年，對其製造第二級毒品、著手販賣第二 級毒品等行為之違法性及對社會之危害性，應有認識，竟仍 為本案犯行，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同 情，且本件製造第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑；販賣毒品犯行部分，經依毒 品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減 輕其刑後，法定刑已有減輕，客觀上已無因情輕法重而有情 堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。被告 主張應再各依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法 院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下 級法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審就被告之量 刑理由，已說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒 品之流通危害國民身體健康及社會秩序，政府查緝甚嚴，竟 無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而製造第二級毒品、著手 販賣第二級毒品，所為對於國民健康之潛在危害甚鉅，其所 為不當，應予非難，並考量其坦承犯行之犯後態度，暨其素 行、高中肄業之教育程度、現於瓦斯行擔任配送員，月收入 新臺幣4萬元，離婚，有兩名18歲之子女，經濟勉持之家庭 經濟與生活狀況（本院卷第140頁）等一切情狀，分別量處 有期徒刑5年2月、2年8月，均屬從處斷刑之低度量刑。就二 罪之定應執行刑部分，並說明係審酌被告製造之第二級毒品 尚未流入市面，著手販賣第二級毒品之數量較少等情，因而 就受有期徒刑部分，定應執行有期徒刑7年2月，復已給予相 當之恤刑，足認已審酌數罪併罰之合併利益。核其所為之論 斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫 權或失之過重之情形。又原審所定執行刑，較之宣告刑總和 有期徒刑7年10月，已減去有期徒刑8月，符合併罰之恤刑原 則。被告仍執前詞及在職證明提起上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許芸蓁
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 田永盛
選任辯護人 莊秉澍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2731、9662號），本院判決如下： 主 文
田永盛犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，扣案之如附表一編號1、4所示之物均沒收銷毀；扣案之如附表一編號2、3、5及如附表二編號1至18、編號21所示之物均沒收。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案之如附表二編號19所示之物沒收。應執行有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、田永盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得製造及販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國111年11月 間，將其桃園市○鎮區○○路0巷0弄0號之住處作為製造毒品處 所之用，以如附表二編號18所示之手機，透過網路搜尋製造 甲基安非他命相關知識與流程，並購置如附表二編號1至17 所示供製作第二級毒品甲基安非他命之器具、設備及原料， 復由真實姓名、年籍不詳綽號「阿樂」之男子（無證據證明 為未成年人）提供如附表編號2、3、5所示之物後，以如附 表編號2、3、5所示之物加入硫酸、鹽酸及硝酸等化學藥水 ，依照化學反應及程序分別予以混合、攪拌、加熱、冷卻等 過程製造甲基安非他命，並製造出如附表一編號1、4所示含 微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品毒品先驅原 料3-氧-2-苯基丁酸甲酯、苯基丙酮之成品。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年12月29日 上午9時25分許前之不詳時間，先由郭秋榮以如附表二編號1 9所示之手機，透過通訊軟體LINE以暱稱「秋秋龍」與田永 盛聯繫甲基安非他命買賣事宜後，再由張思嚴於111年12月2 9日上午9時25分許，前往田永盛上開住處，欲以新臺幣（下 同）1,500元之價金與田永盛交易甲基安非他命1包，嗣因警 員於上開時、地執行搜索而未遂。又警員因執行前揭搜索， 並扣得如附表一編號1至5、附表二編號1至19、編號21所示 之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）移送、桃園市 政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地 檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查，本判決所引用之被告田永盛以外之人 於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事 人於本院審理時均表示沒有意見（見本院訴卷第199頁、第2 09至211頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本 院訴卷第221至222頁），本院審酌上開證據作成時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據 能力。
二、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性 ，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院 訴卷第199頁），核與證人張思嚴、黃怡倩於警詢時，以及 證人田永茂於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見112年 度偵字第2731號卷【下稱偵2731卷】第55頁、第60至65頁、 第251至252頁、第318至320頁），並有張思嚴與暱稱「秋秋 龍」間通訊軟體LINE對話紀錄之翻拍照片、刑警局搜索扣押 筆錄、刑警局搜索扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣案之 如附表二編號18所示手機內歷史紀錄及Google搜尋紀錄之翻 拍照片、扣案之如附表二編號19所示手機內被告與「秋秋龍 」間通訊軟體LINE對話訊息之翻拍照片、手寫文件、刑警局 112年1月31日刑鑑字第1120010088號鑑定書（下稱上開鑑定 書）、桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品清單、桃園地檢 署扣押物品清單等物在卷可稽（見偵2731卷第75至76頁、第 91至98頁、第101至140頁、第141至143頁、第327至331頁； 本院訴卷第127至129頁、第139頁、第153至155頁），復有 如附表一編號1至5、附表二編號1至19、編號21所示之物扣 案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯同 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告以其所持有 如附表一編號2、3、5所示之第四級毒品製造第二級毒品甲 基安非他命，其持有第四級毒品純質淨重五公克以上之低度 行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。二、刑罰減輕事由：
㈠被告就犯罪事實一、㈡部分業已著手，然尚未既遂，屬未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告於偵查中供稱：我曾經想要製造第二級毒品，因此我把 友人提供給我之先驅原料放置燒杯加熱攪拌等語（見偵2731 卷第370頁），堪認被告於偵查中業已自承製造第二級毒品 之事實，且被告於偵查中亦承認販賣第二級毒品未遂罪嫌， 又被告於本院審理時，就上開犯行均坦承不諱，業於前述， 是被告就製造第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，於 偵查及歷次審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
㈢桃園地檢署檢察官未因被告之供述而查獲「阿樂」等情，有 該署桃檢秀雨112偵2731字第1129076206號函附卷可佐（見 本院訴卷第107頁），可知檢、警未因被告供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，自不得依同條例第17條第1項規 定減輕或免除其刑。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：關於製造第二級毒品，本案被告 並非大量提煉，數量不足以達到販賣程度，也未流入一般市 面，認為情節尚屬輕微，又關於販賣第二級毒品未遂，本案 被告交易數量、價金甚少，被告行為跟一般毒梟盤商在惡性 輕重上有明顯區別，均請依刑法第59條規定減輕其刑等語（ 見本院訴卷第219至220頁），惟按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始
得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告行為時已 成年，對其製造第二級毒品、著手販賣第二級毒品等行為之 違法性及對社會之危害性應有認識，竟仍為本案犯行，社會 危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告所犯前 開之罪，經本院以前開規定予以減輕其刑後，法定刑已有減 輕，客觀上已無因情輕法重而有情堪憫恕之情形，自無再依 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是上開辯護意旨，尚屬無 據。
三、量刑審酌事由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之流通危害國 民身體健康及社會秩序，政府查緝甚嚴，竟無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令而製造第二級毒品、著手販賣第二級毒品 ，所為對於國民健康之潛在危害甚鉅，其所為不當，應予非 難，並考量其坦承犯行之犯後態度，暨斟酌本案製造之第二 級毒品尚未流入市面，著手販賣第二級毒品之數量較少，兼 衡其於審理時自陳之教育程度、家庭經濟狀況（見本院訴字 卷第218至219頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑。
四、沒收：
㈠扣案之如附表一編號1、4所示之物，經鑑驗均檢出第二級毒 品等情，有上開鑑定書可憑，可知上開物品屬第二級毒品， 爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 。至因鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，爰不另宣告沒收，附 此敘明。
㈡扣案之如附表一編號2、3、5所示之物，經鑑驗均檢出第四級 毒品等節，有上開鑑定書可憑，可見上開物品屬違禁物，爰 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗耗損部分，既 已用罄滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案之如附表二編號1至17所示之物，業經被告於本院審理時 自承有拿來製造本案第二級毒品等語（見本院訴卷第212頁 ）；又扣案之如附表二編號18所示之手機，係被告用以搜尋 製造甲基安非他命相關知識與流程之物等情，有上開歷史紀 錄及Google搜尋紀錄之翻拍照片存卷可憑；而扣案之如附表 二編號21所示之物，被告於本院審理時供稱是提煉貴金屬的 ，我只是在試驗的等語（見本院訴卷第213頁），足徵該物 係被告製造第二級毒品所提煉而得，然尚屬半成品，停留在 中間產物之階段，亦屬被告用以製造第二級毒品之物。從而 ，扣案之如附表二編號1至18、編號21所示之物，均係供被 告製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案之如附表二編號19所示之手機雖係郭秋榮使用，然係供 本案被告著手販賣甲基安非他命所用，不問屬於被告與否， 均應沒收，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈤扣案之如附表二編號20所示之筆記型電腦1組，卷內並無證據 證明與被告本案製造或販賣第二級毒品未遂等犯行有關，爰 不予宣告沒收。
㈥扣案之如附表三編號1所示之晶體3包，經檢驗均檢出第二級 毒品甲基安非他命等情，有上開鑑定書可憑，惟此3包毒品 係被告向他人購入後用以供己施用乙節，據被告於警詢中供 述在案（見偵2731卷第34頁），又經本院遍查本案全卷，並 無證據足以證明與被告本案上開犯行有何關連，爰不予宣告 沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官雷金書、袁維琪到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第十九庭 審判長法 官 劉美香
法 官 林述亨
法 官 羅杰治
得上訴（20日）
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
附表一：
編號 物品 刑警局扣押物品目錄表所載編號 備註 1 液體1盒 8 驗前毛重521.16公克（包裝重66.23公克），驗前淨重454.93公克，取1.52公克鑑定用罄，餘453.41公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品（毒品先驅原料：苯基丙酮、3-氧-2-苯基丁酸甲酯） 2 液體1罐 14 驗前毛重438.51公克（包裝重158.80公克），驗前淨重279.71公克，取2.32公克鑑定用罄，餘277.39公克，檢出第四級毒品毒品（毒品先驅原料：苯基丙酮）、微量第四級毒品（毒品先驅原料：3-氧-2-苯基丁酸甲酯） 3 抽濾瓶1個 17 驗前毛重168.71公克（包裝重165.46公克），驗前淨重3.25公克，取1.40公克鑑定用罄，餘1.85公克，檢出微量第四級毒品（毒品先驅原料：苯基丙酮）、第四級毒品（毒品先驅原料：3-氧-2-苯基丁酸甲酯） 4 液體1杯 18 驗前毛重198.38公克（包裝重100.32公克），驗前淨重98.06公克，取2.35公克鑑定用罄，餘95.71公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品（毒品先驅原料：苯基丙酮、3-氧-2-苯基丁酸甲酯） 5 粉末3包 22 驗前毛重891.65公克（包裝重26.09公克），驗前淨重865.56公克，取0.55公克鑑定用罄，餘864.95公克，檢出第四級毒品（毒品先驅原料：3-氧-2-苯基丁酸甲酯） 附表二：
編號 物品 刑警局扣押物品目錄表所載編號 1 硫酸鐵1罐 4 2 酒精1罐 5 3 漏斗1個 6 4 燒杯1個 7 5 液體（含沉澱物）1罐 9 6 濾紙（含殘渣）1批 10 7 硝酸1罐 11 8 鹽酸1罐 12 9 液體1盒 13 10 漏斗1個 15 11 網藍1個 16 12 加熱設備1組 19 13 PH值試紙1本 20 14 液體1罐 21 15 研磨機1台 26 16 筆記1批 27 17 物質1罐 28 18 紅米10手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000） 30 19 IPHONE7手機1支（IMEI碼：000000000000000） 31 20 筆記型電腦1組 32 21 疑似鈀金半成品2個 34 附表三：
編號 物品 刑警局扣押物品目錄表所載編號 備註 1 晶體3包 1 檢出第二級毒品甲基安非他命