臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1663號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官劉晏如
上 訴 人
即 被 告 陳永騰
選任辯護人 劉邦繡律師
陳彥仰律師
張志全律師
上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣新竹地方
法院111年度訴字第412號，中華民國112年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7038號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3 項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之。本件因檢察官於本院準備程序、審理時明示僅針對第一 審判決之刑度及被告所犯背信罪不予沒收部分上訴（見本院 卷第110、209頁）；而上訴人即被告（下稱被告）陳永騰及 其辯護人於本院準備程序、審理時皆明示僅針對第一審判決 之刑度部分上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及 沒收部分之上訴（見本院卷第110、209、217頁），故本院 僅就第一審判決之刑度及被告所犯背信罪不予沒收部分是否 合法、妥適予以審理。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，就第一 審判決關於被告所犯如其犯罪事實及理由欄引用檢察官起訴 書犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所載犯行，論處被告犯 背信、商業負責人利用不正當方法致使財務報表發生不實結 果（事實欄二部分尚犯公司負責人為納稅義務人逃漏稅捐） 2罪刑，被告、檢察官分別明示僅對於刑度、背信部分不予 沒收部分提起上訴，本院認第一審所為科刑與罪刑相當原則 及比例原則無悖，且原判決就背信部分未諭知沒收犯罪所得
部分，亦無違法或不當之情形。爰均予維持，依首揭規定， 引用第一審判決書所記載之科刑、背信部分不予沒收部分之 理由，並補充記載理由如后。
三、檢察官循告訴人請求提起上訴意旨略以：㈠量刑部分：被告 背信犯行造成告訴人陳洸艟、被害人洪聰香分別損失新臺幣 （下同）600萬元及639萬1,187元，金額非微，且未與被害 人達成和解，犯罪所生危害未經完全填補，原判決量刑尚嫌 過輕，亦難撫告訴人、被害人因本案所受之損害，未符個案 正義，並違背量刑内部界限。㈡犯罪所得沒收部分：觀諸蔡 銘煌、彭錦源於檢察官偵訊時證述，被告將新竹縣○○市○○○ 路0號房屋及其坐落土地（下稱本案房地）設定最高限額抵 押權予蔡銘煌，因而貸款取得500萬元，該500萬元款項由蔡 銘煌開立支票予被告，且該借貸係由被告、彭錦源分別擔任 借用人、擔保人，並以被告名下之本案土地作為擔保始借得 ，被告為該500萬元之實際處分權人，縱事後被告將部分款 項借予彭錦源，亦僅係被告事後如何處分該借款之問題，故 本案犯罪所得應為500萬元，原審認被告所犯背信罪之犯罪 所得為250萬元，且以被告業與告訴人以318萬元達成和解為 由，未就犯罪所得宣告沒收，顯有違誤等語。
四、被告上訴意旨略以：㈠背信罪之量刑部分：本件依陳洸艟與 被告間請求返還投資款事件之民事判決（即最高法院110年 度台上字第2084號、111年度台上字第2449號、本院110年上 更一字第186號民事判決及裁定）可知，陳洸艟、洪聰香之 出資已先成為新竹生醫股份有限公司（下稱新竹生醫公司） 之股份，且本案房屋之所有權歸屬於新竹生醫公司，該公司 始為本案之被害人，陳洸艟、洪聰香均非本案直接被害人； 然被告為息訟止爭，願意認罪並分別與自認為告訴人之陳洸 艟及新竹生醫公司達成和解，並一次給付陳洸艟318萬元之 和解金額，足認被告犯後態度良好，且因新竹生醫公司已與 洪聰香達成協議，需待洪聰香將其名下新竹生醫公司之全部 持股過戶予新竹生醫公司指定之人，新竹生醫公司始負給付 餘款339萬元之義務，從而洪聰香並未實際受有任何損害。 原審對上開量刑因子未予詳細斟酌，所為量刑難謂允當。㈡ 商業負責人利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪之 量刑部分：被告犯行造成之稅捐核課上之短缺，已於本案偵 查前由稅捐稽徵機關重新核課徵收，被告並確實補繳，被告 對此部分犯罪事實認罪，犯後態度實屬良好，而原審判決未 予審酌被告自動履行核課未繳納稅捐金額與補繳時點，容有 違誤。綜上，原審就上開有利被告之量刑因子漏未審酌，以 致原判決量刑有倚重之情形，違反罪刑相當及比例原則，為
此提起上訴，請求改判較輕之刑等語。
五、原判決量刑部分：
(一)第一審判決科刑理由略以：爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告就事實欄一部分，明知與陳洸艟、洪聰香簽立合作備忘 錄（下稱本案合作備忘錄），約定就借名登記於被告名下之 本案房地應於民國105年8月移轉登記為新竹生醫公司所有， 竟違背任務未依約履行，而以本案房地向蔡銘煌借款500萬 元，並將本案房地設定擔保最高限額600萬元之抵押權予蔡 銘煌，足生損害於新竹生醫公司、陳洸艟及洪聰香；被告就 事實欄二部分，其身為新竹生醫公司之負責人，依其職務所 負責任本應恪遵法令，竟為使新竹生醫公司逃漏稅捐而為本 案犯行，紊亂稅捐稽徵體制，損害股東權益及稅捐機關對於 稅捐稽徵管理之正確性，所為均無足取；並衡以被告於原審 準備程序及審理時終能坦承犯行，業與陳洸艟以318萬元達 成和解，然並未與洪聰香達成和解，犯罪所生危害未經完全 填補；且參酌被告之犯罪動機與目的、手段、告訴人所受損 失、被告因此而獲取之利益，及被告自陳之教育程度、職業 及家庭經濟生活狀況，及被告、辯護人、公訴人、陳洸艟、 洪聰香等就本案之量刑意見等一切情狀，就被告事實欄一、 二所示犯行，分別量處有期徒刑6月（併科罰金50萬元）、6 月，並就有期徒刑、罰金部分，分別諭知易科罰金、易服勞 役之折算標準，且就被告所犯各罪刑，定應執行有期徒刑10 月，及諭知易科罰金之折算標準等旨，茲予以引用。(二)陳洸艟、洪聰香是否為被告事實欄一所犯背信犯罪被害人之 說明：
1.按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務之人，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要 件。所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人 間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定 範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決 定之事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信 賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處 分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之 ，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處 理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此 類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以 適當規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之 （最高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨參照） 。
2.被告上訴意旨原稱陳洸艟、洪聰香均非本案背信罪之被害人 一節，惟被告及辯護人於本院準備程序、審理時已明示僅就 第一審判決關於「刑度」部分提起上訴，本院因而僅就該判 決關於事實欄一被告所論處刑法第342條背信罪之量刑部分 為審判，其餘有關第一審判決認定被告之犯罪事實、所適用 之罪名均不在本院之審理範圍，已如前述；況本件原判決綜 合全卷證據資料，載明被告（原名陳豐山）與陳洸艟、洪聰 香（原名廖淑婷、洪卉珊）於103年7月7日簽立合作備忘錄 ，約定以共同出資2,728萬元所購買之本案房地為出資，投 資新竹生醫公司，其中陳洸艟出資600萬元、洪聰香出資639 萬1187元，投資方式為以新竹生醫公司名義購買本案房地後 借名登記予被告，2年後再移轉為新竹生醫公司所有，本案 房地並於103年8月1日登記於被告名下，被告於103年9月26 日登記為新竹生醫公司負責人後，未按合作備忘錄於105年8 月將上開房地登記為新竹生醫公司所有，且與不知情之彭錦 源於106年12月某日共同向蔡銘煌借款500萬元後，未徵得陳 洸艟、洪聰香同意，於106年12月27日將本案房地設定擔保 最高限額600萬元之抵押權予蔡銘煌，嗣因被告及彭錦源屆 期未清償債務，經蔡銘煌就本案房地向原審法院聲請拍賣抵 押物，並於110年2月19日以110年度司拍字第18號裁定准予 拍賣，被告以此方式違背其任務，致生損害於新竹生醫公司 、陳洸艟及洪聰香，因認被告所為該當背信罪構成要件，且 陳洸艟及洪聰香亦為背信罪之被害人，已論述綦詳，所為論 斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法 則。是陳洸艟、洪聰香均為被告所犯背信罪之被害人無誤， 被告上訴伊始所質疑陳洸艟及洪聰香並非被告所犯背信罪之 被害人一節，容有誤會。
(三)關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科 刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列 情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量 權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原 則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法 （最高法院112年度台上字第2660號判決意旨參照）。查： 1.本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀， 就被告前揭所為犯行，分別量處前開有期徒刑、併科罰金及 定應執行刑，均係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾 越法定刑度，難認有何違法或不當之處。被告上訴意旨指稱 陳洸艟、洪聰香並非被告所犯背信罪之被害人乙節，並無理 由，已如上述，且檢察官上訴所執被告僅與陳洸艟和解，而 未與同為本案背信罪之被害人洪聰香和解、被告犯罪情節及
所生損害，暨被告上訴所執其坦承犯行，且與陳洸艟達成和 解並賠償318萬元之犯後態度等科刑事由，業經原審審酌如 上，並無漏未審酌以致量刑過輕或過重之情。 2.陳洸艟於本院審理時固指稱被告於簽訂和解書前曾允諾會賠 償其全部損失600萬元，事後卻否認而未履行一節，惟經被 告於本院審理時否認在卷，陳洸艟復未提出可以證明被告確 有承諾賠償600萬元，事後反悔而不願履行承諾之相關證據 以實其說，自難逕認陳洸艟此部分指述為真；況稽之卷附陳 洸艟與被告、新竹生醫公司（下稱陳洸艟等三方）間於112 年8月4日所簽立之和解書（見原審卷第339至340頁），僅提 及被告願意於112年8月31日前給付陳洸艟318萬元，而陳洸 艟等三方不得再以本案備忘錄向任何一方為民事請求，及陳 洸艟願意撤回本件背信案件之告訴等旨，是陳洸艟等三方於 112年8月4日成立和解契約，陳洸艟既同意被告給付318萬元 ，並同意不得以本案備忘錄再向被告請求，自應受該和解契 約之拘束，是本件尚難以陳洸艟片面指述，據為不利於被告 之量刑審酌事由。又被告違背其任務，未將本案房地移轉登 記予新竹生醫公司，反而與不知情彭錦源共同向蔡銘煌借款 500萬元，並將上開房地設定擔保最高限額600萬元之抵押權 予蔡銘煌各情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見 原審卷第394頁，本院卷第111至112頁），與證人蔡銘煌於 檢察官偵訊時證稱：彭錦源介紹被告向我借款500萬元，被 告提供本案房地供我作為擔保設定抵押權（見偵卷第50頁） ；彭錦源於檢察官偵訊時證稱：我當時介紹被告與蔡銘煌認 識，所借款項是我與被告共同要使用，被告擔任借用人、我 是擔保人，被告提供本案房地作為擔保設定抵押權，我知道 該房地是被告所有，但不知道被告借款與其新竹生醫公司有 無關係；我有拿到所借用之500萬元，我把蔡銘煌開的支票 存到我的彰化銀行帳戶，當時是我跟被告兩個人一起要借的 ，後來我有拿250萬元給被告，我是開支票給他，（見偵字 第7038號卷第50至51、114頁；偵卷第93頁彰化銀行帳戶交 易明細）各等語，互核大致相符，可知被告與彭錦源係共同 向蔡銘煌借款500萬元，由蔡銘煌交付500萬元支票予彭錦源 之方式支付上開借款後，彭錦源再給付250萬元給被告，是 被告就背信行為僅取得上開借款總額之一半250萬元，其餘2 50萬元係彭錦源取得，則彭錦源取得之250萬元非被告所能 實際支配，足認被告背信之犯罪所得為250萬元。從而，檢 察官循告訴人請求提起上訴意旨指摘原判決認定被告犯罪所 得為250萬元應有違誤，且量刑未慮及被告係以誆騙手段取 得和解，指摘原判決關於事實欄一部分量刑違法或不當，並
無足取。
3.被告上訴意旨㈠指稱：新竹生醫公司已與洪聰香達成「協議 」，需待洪聰香將其名下新竹生醫公司之全部持股過戶予新 竹生醫公司指定之人，新竹生醫公司始負給付餘款339萬元 之義務，從而洪聰香並未實際受有任何損害一節，惟被告並 非該「協議」之當事人，且為附條件之給付（見本院卷第16 7頁之協議書），難認已彌補被害人洪聰香之損害，自難認 係被告有利之量刑因子。又辯護人於本院審理時所稱被告於 112年5月4日與案外人蔡銘煌達成和解並已給付蔡銘煌200萬 元完畢（見本院卷第143頁之和解筆錄）乙節，然本件背信 罪之被害人陳洸艟、洪聰香均非該和解契約之對象，顯難認 係有利之量刑因素。另被告於同年9月5日與陳洸艟成立調解 ，同意陳洸艟至原審法院提存所領回假扣押之擔保金200萬 元（見本院卷第161頁之調解書），並非彌補陳洸艟所受損 害，亦難作為被告有利量刑事項。是被告上開上訴意旨及辯 護人所述各節，均非量刑減讓之事由。
4.被告上訴意旨㈡指稱：原判決未予審酌被告自動履行核課未 繳納稅捐金額與補繳時點，容有違誤一節，縱與其犯後態度 有關，惟被告犯後態度，並非原判決量刑主要依憑，原判決 既已酌及被告事實欄二部分犯行造成之危害、被告於原審坦 承商業負責人利用不正當方法致使財務報表發生不實結果（ 尚犯公司負責人為納稅義務人逃漏稅捐）犯行之犯後態度等 情，並審酌被告業將所逃漏稅捐金額補繳完畢，而認被告事 實欄二部分無犯罪所得應予沒收，且依刑法第57條規定之科 刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當、比例 原則無違，被告所指上開補繳漏稅金額，即不影響原判決關 於事實欄二部分量刑之結果。綜上，原判決已以被告之責任 為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，妥適量刑，難認 有何量刑過輕或過重之處，並未逾越法律規定之內部及外部 界限，亦無違反比例原則及罪刑相當原則。
(四)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第 5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年。亦即，採「限制加重原則」定其 應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上 限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤 刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數 罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑 之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人 責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特 性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害
法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間 及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同 、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤 刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而 遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度 隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非 過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事 項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最 高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。查被告所 犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，是以，本院就被告 在行為人責任方面，審酌其犯罪時間之間隔、犯罪後坦承犯 行之態度所反應之人格特性、罪數之多寡、罪質相同、各罪 之具體情節相同，以及各罪間之關聯性、數罪對侵害法益之 加重或加乘效應各情；又就其在刑罰經濟及恤刑之目的方面 ，審酌矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數 犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠 ）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評 價之原則，經充分而不過度之整體非難評價後，認原判決對 被告所酌定之應執行刑，已獲得相當之恤刑利益，符合限制 加重原則之界線，並無過重而違反罪刑相當原則之情形存在 。原判決雖未單獨敘明酌定應執行刑之理由，固有未周，惟 尚不影響判決之結果，併此敘明。
(五)綜上，被告上訴主張原判決量刑過重，違反比例原則及罪刑 相當原則，暨檢察官上訴主張原判決量刑過輕，違背量刑內 部界限各情，均無理由，皆予駁回。
六、背信部分不予沒收之說明：
(一)按刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項） 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形 之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其 立法目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘 因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬 於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。犯罪
行為人以外之自然人、法人或非法人團體若並非明知他人違 法行為而取得，或並非因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得者，自不在沒收範圍。又犯罪所得之沒收或追徵 ，因非屬實體犯罪構成要件之證明，不適用嚴格證明法則， 僅需自由證明為已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 。事實審法院若依卷證資料及調查結果，依自由證明法則釋 明其認定之依據，即不能任意指為違法（最高法院106年度 台上字第4068號、111年度台上字第4110號判決意旨參照） 。
(二)本件依被告於原審、本院之供述及蔡銘煌、彭錦源於檢察官 偵訊時證述，可知被告與彭錦源係共同向蔡銘煌借款500萬 元，蔡銘煌交付500萬元支票予彭錦源之方式支付借款，彭 錦源再給付250萬元給被告，是被告就背信行為僅取得上開 借款總額之一半250萬元，其餘250萬元係彭錦源取得，彭錦 源取得之250萬元非被告所能實際支配，應認被告背信之犯 罪所得為250萬元，業如前述，從而原判決認被告就事實欄 一所犯背信罪之犯罪所得為250萬元，惟被告業與陳洸艟以3 18萬元達成和解，為免過度剝奪被告之財產權，而不就該犯 罪所得300萬元宣告沒收等旨，經核於法並無不合。檢察官 上訴意旨㈡以被告背信犯罪所得應為500萬元，原審認被告此 部分犯罪所得為250萬元，且以被告業與告訴人以318萬元達 成和解為由，未就犯罪所得宣告沒收，顯有違誤等節，並無 足取。又承上所述，彭錦源係與被告共同向蔡銘煌借款而取 得之250萬元，且其亦為該500萬元借款債務人之一，應認彭 錦源並非明知他人違法行為而取得該250萬元，且無相關證 據資料可資證明，彭錦源係因被告之違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得犯罪所得，或因被告為彭錦源實行違法行 為因而取得該250萬元等情形，自無從依刑法第38條之1第2 項之規定，就彭錦源宣告沒收、追徵該250萬元，附此敘明 。
(三)綜上，檢察官此部分上訴亦無理由，應併予駁回。七、退併辦部分：
(一)臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第3626號移送併辦意旨固 以：被告於103年9月26日登記為新竹生醫公司負責人後，意 圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未按本案合作備忘 錄於105年8月將本案房地登記為新竹生醫公司所有，且未徵 得陳洸艟、洪聰香同意，於108年1月間至111年9月間將上開 房地以每月1萬元之價格出租予莊玉桃使用，並將莊玉桃按 月匯入被告名下台新國際商業銀行竹北分行帳號：00000000 000000號帳戶之租金，作為用以繳納其與家人之信用卡費等
個人資金使用，被告以此方式違背其任務，致生損害於新竹 生醫公司、陳洸艟及洪聰香。因認被告此部分亦涉犯刑法第 342條第1項之背信罪嫌等語。
(二)惟上開移送併辦部分與本案背信之時間、型態等節，均不相 同，尚難認該移送併辦部分與本案部分有實質上或裁判上一 罪之關係，是上開移送併辦部分並非起訴效力所及，本院尚 無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日