臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1537號
上 訴 人
即 被 告 黃致豪
選任辯護人 陳怡伶律師
林倩芸律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度金訴字第593號，中華民國112年11月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第2621號、112年度偵字第
13228號），就刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃致豪刑及沒收部分，均撤銷。
黃致豪前開刑的撤銷部分，處有期徒刑陸月。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告黃致豪(下稱被告)於本院審理程序陳明 僅就原判決刑及沒收部分上訴，對原判決事實部分未上訴( 見本院卷第148頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院 審理的範圍僅及於原判決所處刑及沒收部分，不及於原判決 所認定事實部分，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查：
(一)本件被告行為(民國111年10月21日，詳原判決附件起訴書附
表編號1所載)後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日 修正公布，修正前原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判 中自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯前4條之罪， 在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊 法，以修正前之規定對行為人較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時即修正前之洗錢防制法第16條第2 項。被告就本案所犯洗錢犯行，於原審審理、本院準備及審 理均坦承不諱，原應依上揭規定減輕其刑，然因想像競合犯 從一重即刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財罪處斷，該重罪無相對應之法定減輕事由，是無以依此減 輕其刑，僅於後述量刑時，併予審酌上情(參照最高法院110 年度台上字第5409號、第4236號判決意旨)。(二)次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，即裁判先例所稱有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重，以為判斷(最高法院102年度台上字第2513號 判決意旨參照)。查刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑 為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」 ，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一， 參與分工及犯罪情節未必盡同，有身為主導策畫者、或僅係 聽命主謀指示行事；亦有僅屬零星偶發違犯、或是具規模、 組織性之集團性大量犯罪；其犯行造成被害人之人數、遭詐 騙金額亦有不同，是其加重詐欺行為所造成危害之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年以上7年以下有期徒刑」，且縱量處最低法定刑，仍無從 依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本案犯罪情節而論，被告所為造成告訴人侯適從受 有財物損失，實無可取，固值非難，然考量本件被告係擔任 向車手收取不法所得後轉交上層成員之角色，依集團成員指 示為之，與上層謀畫及實際實行詐術者相比，其參與犯行之 惡性較輕，且依卷內證據，被告稱取得報酬新臺幣(下同)4, 000元(見偵2621卷第39頁反面)，所獲得之報酬非多，然被
告犯後於原審及本院審理時坦承犯行(原審卷第127、139頁 ，本院卷第154頁)，復與告訴人侯適從於本院調解程序達成 調解，且告訴人侯適從表示不予追究，同意法院給予被告從 輕量刑等語，有本院113年度刑上移調字第61號調解筆錄在 卷可證(本院卷139至140頁)，且自調解後均有按期給付調解 金額，有辯護人提出之郵政跨行匯款申請書2紙在卷可查(見 本院卷第251、253頁)，並經告訴人侯適從具狀表示「不予 追究被告刑事責任」之刑事陳報狀在卷可稽(本院卷第157頁 )，可見被告已有悔意，因認被告加重詐欺犯行相較於同詐 欺集團主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人鉅額款項 遭詐騙，並從中獲取高額暴利、甚至完全拒絕賠償被害人等 情形以觀，本案被告犯罪情節及所造成之危害程度，實屬較 輕，依被告犯罪之具體情狀及行為背景綜合以觀，倘就被告 量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上應足 以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，堪認其犯 罪之情狀尚堪憫恕，是就被告本件所犯之罪，依刑法第59條 規定酌減其刑。
三、原判決刑的部分撤銷並量刑審酌事由
(一)原審以被告上開犯行予以科刑判決，固非無見，惟按刑法第 57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人 犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人 刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述， 而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人 格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌(最高法院109年 度台上字第3084號判決意旨)。而行為人於犯罪後是否善盡 民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題。查被告就本件犯行 始終認罪，已能體認自己觸犯法律規定之緣由，而願意承擔 刑罰，且已與告訴人侯適從達成調解並按期履行，如前述， 其犯罪後態度已有改變，此屬刑法第57條第10款所定之量刑 事項，亦屬刑法第59條是否足堪憫恕或是否情輕法重之審酌 要件，原審未及審酌上情而未給予被告酌減其刑之機會，容 有未洽。被告上訴請求從輕量刑，即非無理由，然原判決未 及審酌前揭有利於被告科刑事由，即有可議之處，自應由本 院就原判決刑的部分撤銷改判。
(二)量刑審酌事由
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為心智健全之成年人， 當能判斷所為係侵害他人財產權之犯罪，將致被害人之積蓄 化為烏有，並使被害人難以追查所失，檢警難以查緝詐欺犯 罪之行為人，被告竟為本案犯行而有如事實欄(原判決援引 附件起訴書犯罪事實欄之附表編號1)所載犯罪動機、目的、
手段及告訴人侯適從所受財物損失；惟念被告於原審及本院 坦認犯行（併所犯輕罪部分符合前述修正前洗錢防制法第16 條第2項減刑規定)，且已與告訴人侯適從成立調解並按期給 付調解金額，顯見被告已盡力填補上開告訴人侯適從所受損 害；復參以被告於整體犯罪流程中所居角色，並其本案之前 並無犯罪科刑紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，及被告為高職肄業(被告所陳與戶籍註記不符)之智識程度 (見本院卷第85頁)、自陳目前在工地打工、未婚、無仰賴其 扶養之人，與家人同住之經濟狀況(見原審卷第139頁，本院 卷第113頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。‥」刑法第74條第1項第1款明文 規定。據此，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合 於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之 宣告為已足，至於是否執行在所不問。查被告因另犯詐欺案 件，經臺灣臺北地方法院於112年11月14日以112年度原訴字 第1799號判決有期徒刑1年1月，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽(本院卷第79頁)，與上開緩刑要件即難謂合，是被告及 辯護人請求為緩刑諭知等語，即非適法請求，本院無從諭知 緩刑，併此敘明。
五、原判決沒收部分撤銷之理由：
被告依詐欺集團指示向告訴人侯適從收取如起訴書附表編號 1所示款項，計獲得報酬4,000元，業據被告於偵查中供述明 確(見112偵2621卷第39頁反面)，此部分犯罪所得未扣案， 原應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然按 「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。」，刑法第38條之1第5項明文規定。而被告於本院審理期 間已與告訴人侯適從達成調解，並依調解筆錄履行部分內容 (已給付7萬元)，被告對告訴人侯適從給付之賠償金額均超 過本次犯罪報酬，依刑法第38條之1第5項規定之同一法理， 認應從被告未扣案之犯罪所得中予以扣除，則被告本件已無 犯罪所得。原審未及審酌上情，就被告本件犯行之前開犯罪 所得宣告沒收或追徵，即有未洽，被告上訴本院請求本件犯 罪所得應予扣減，尚非無據，原判決關於沒收部分應予撤銷 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項、第364條，判決如主文。
本案經檢察官姚承志提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日