臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1396號
上 訴 人
即 被 告 黃維謙 （原名黃柏強）
指定辯護人 連世昌律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺北地方法院112年度訴字第975號，中華民國112年11月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第26064號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件原審審理結果，認上 訴人即被告黃維謙確有如原審判決事實欄所載犯罪事實之事 證明確，因而論處被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈 罪，並依想像競合犯規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有手槍罪處斷（判處有期徒刑5年4月） 。原審判決後，僅被告上訴，且明示針對量刑部分提起上訴 （見本院卷第72、101頁），本院認原審判決關於罪責之認 定，從形式上觀察，並無影響判決結果之違法情形存在，依 上開規定，本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，合先 敘明。
二、本案犯罪事實、所犯罪名：
量刑係以原判決所認定之事實及論罪等為據，就本案事實、 罪名之認定，除證據部分應補充被告於本院之自白（見本院 卷第75、101頁）外，其餘逕引用第一審判決書所記載之事 實、證據及理由（如附件），並作為本案審酌原審之量刑是 否違法或不當之基礎。
三、被告上訴意旨略以：本案情節與本院112年度上訴字第3071 號案件相類似，該案僅量處有期徒刑5年2月，原審量刑過重 ，且被告應符合自首要件，請依自首規定減輕其刑等語四、駁回上訴之理由：
(一)本案不符合自首要件：
1.按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項定有明文。又按刑法第62條規定 ，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別 規定者，依其規定。而所謂自首，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟 職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發 覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 2.就本案之查獲經過，業經於本案案發時、地對被告進行盤查 之員警石凱文於偵訊證稱：當天例行性巡邏，發現被告原本 坐在其機車上，但看到我們卻突然從機車上跳下來，我與一 起巡邏的員警王皓平覺得他行為怪異，請他出示證件，當時 王皓平看被告原本乘坐的機車沒有拔鑰匙，於是詢問被告該 車是否為被告所有，但被告否認，但當場查證發現該機車確 實登記在被告名下，我們因為被告上述舉動異常，所以才詢 問被告是否可以查看車上確認有無違禁物，被告回應都可以 ，沒想到被告接著坐上機車並發動，我們擔心被告可能要逃 走，或騎車衝撞員警，所以立刻叫被告下車，此時，王皓平 以目测方式發現被告機車掛鉤上紙袋有疑似槍枝的物品，就 詢問被告那是什麼東西，被告表示是玩具槍，不過由於該把 槍外觀上看起來有可能是真槍，於是我就請支援警力到場， 並要求被告配合回派出所進行調查。被告一開始跟我們說那 是玩具槍，後續才向我們坦承他知道扣案槍枝是真槍等語（ 見偵字第147至148頁）；證人即案發時對被告進行盤查之員 警王皓平於偵訊亦證稱：基於被告各種異常舉動，我們懷疑 被告車上可能有違禁品，我當下從旁目視發現被告機車掛鉤 上的紙袋內有一把黑色槍枝，於是就詢問被告是何物品，被 告一開始騙我們是玩具槍，我才伸手拿起該紙袋，發現紙袋 重量不輕，因而判斷可能是真槍，於是就以現行犯將被告逮 捕並送回警局，同時也有對被告附帶搜索，在被告口袋搜到 兩顆子彈等語明確（見偵卷第149頁）。綜觀證人所述，均 互核一致，應堪採信。足見在被告供出本案犯行前，承辦警 員已有確切之根據，合理懷疑被告非法持有本案槍枝，可認 已發覺被告本案犯嫌。從而，被告係在警員發覺其犯罪後，
方自白本案犯行，自不符刑法第62條規定或槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項之要件，被告及其辯護人請求依該規定 減輕或免除其刑云云，自不可採。
(二)量刑部分：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之 事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。 2.原審判決就量刑部分，業已說明審酌：被告漠視法令禁制， 非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈，且隨身攜帶本案手 槍、子彈而遭警方查獲，對社會治安及廣大民眾之人身安全 造成潛在之危險，所為不該，惟念及其始終坦承犯行，犯後 態度尚稱良好，並考量其持有槍彈之數量及期間、前科素行 ，兼衡其犯罪動機、目的及手段，暨其自述國中畢業、從事 酒店工作、家庭經濟狀況屬低收入戶但未申請、需扶養父親 （見原審卷第83頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併 就罰金部分諭知易服勞役之折算標準等旨。原判決已以被告 所犯之罪之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，給予 整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，並擇要說 明其審酌，已於法定刑度之內，予以量定，且業已量處低度 之宣告刑，並無違反罪刑原則、比例原則，或其他逾越法律 所規定範圍，抑或濫用權限之情事，尚屬妥適，其量刑核無 違法或不當。至上訴意旨所指他案之量刑情形，因個案情節 不同，難以比附援引。
(三)綜上，被告於本案不合自首要件，且上訴泛指原判決量刑過 重，惟並未提出足以動搖原判決量刑之證據方法，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第975號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃維謙（原名黃柏強）
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮、沈芳萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26064號），本院判決如下： 主 文
黃維謙犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表「沒收數量」欄所示之物均沒收。
事 實
一、黃維謙明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈，分別係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈 藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具 殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國104年間某日， 在新北市中和區某山區，以新臺幣（下同）10萬元之對價， 向真實姓名年籍不詳之成年男子購買具殺傷力之非制式手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱本案 手槍）、制式子彈12顆（下稱本案子彈）而持有之，復於不 詳時間在某不詳山區試射2顆子彈。嗣黃維謙於111年8月3日 晚間10時23分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號前，因形 跡可疑為警盤查，經警徵得其同意後對其所有車牌號碼000- 0000號普通重型機車執行搜索，當場自懸掛於機車掛鉤上之 紙袋內查獲本案手槍1支及子彈8顆，復於其口袋內附帶搜索 ，扣得子彈2顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之 人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均未於言詞辯論 終結前，聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為 並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告黃維謙警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（見偵卷第16至20、84頁，本院卷第58、78、 82頁），核與證人即警員王皓平、石凱文於偵查中之證述（ 見偵卷第147至149頁）相符，並有車輛詳細資料報表（見偵 卷第65頁）、員警密錄器錄影光碟暨擷圖2張（見偵卷第39
頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月24日刑鑑字第000 0000000號鑑定書（見偵卷第99至100頁），及扣案如附表編 號1、2所示手槍、子彈在卷可佐。而扣案如附表編號1、2所 示手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定後，認均具傷殺力，有上開鑑定書 在卷可憑。又上述鑑定方式，就扣案如附表編號2所示之子 彈，雖僅採樣3顆試射而未全數擊發，惟鑑定書已載明：「 送鑑子彈10顆，研判均係口徑9X19mm制式子彈，採樣3顆試 射，均可擊發，認具殺傷力」等語（見偵卷第99頁），認上 開子彈種類及外型均相同，專業人員從其外觀研判，足以判 斷均屬同一類物品，故僅擇其中3顆實際鑑定試射，足認扣 案如附表編號2所示未經試射之子彈，亦均具殺傷力。是扣 案如附表編號1、2所示手槍、子彈，堪認均具有殺傷力，被 告自白應與事實相符，堪予採信。至起訴書雖記載被告係在 「新北市板橋區某網咖」向真實姓名年籍不詳之成年男子購 買本案手槍及子彈，惟被告於本院審理中供稱：取得本案手 槍及子彈之地點係在「中和的山上」等語（見本院卷第82頁 ），是此部分事實應予更正。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條等規定業於109年6月1 0日修正公布，並自同年月12日生效施行，其主要立法目的 在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式 槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、 第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分 制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍砲型式之槍砲，有殺 傷力者，概依第7條規定處罰。次按持有手槍罪為繼續犯， 於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律 縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為 後法律變更之可言。經查，被告持有本案手槍、子彈係自10 4年間之某日起，迄111年8月3日經警查獲止，是其非法持有 本案手槍及子彈之犯行，終了日係在槍砲彈藥刀械管制條例 第7條、第8條修正公布施行之後，揆諸上揭說明，並無行為 後法律變更可言，應逕行適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項論處。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 ㈢被告自104年間之某日起，至111年8月3日經警查獲止持有本 案手槍及子彈之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均 應論以繼續犯之一罪。
㈣被告同時持有數顆具有殺傷力之子彈，僅單純成立一非法持 有子彈罪。被告以一行為同時持有非制式手槍、具殺傷力之 子彈，係以一行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法 第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 非法持有手槍罪處斷。
㈤累犯不予加重其刑之說明：
被告前因妨害秩序案件，經本院以110年度審簡字第566號判 處有期徒刑6月確定，於110年9月7日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第94 、95頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，固為累犯。然審酌被告前案與本案之罪名、 罪質均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難認被告就本案 持有手槍及子彈之犯行具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之 情形，爰裁量不予加重本刑。至被告構成累犯之前科、素行 資料，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項，附此敘明。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟所謂犯罪之情狀顯可 憫恕，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機 、目的、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬 得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查槍砲 犯罪為各國亟欲遏止之犯罪行為，被告無視法律禁令而持有 本案手槍及子彈，對社會治安危害非輕，復綜觀其犯罪之動 機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以 引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處。辯護 人請求依刑法第59條規定酌減其刑，核非可採。 ㈦爰審酌被告漠視法令禁制，非法持有具殺傷力之非制式手槍 、子彈，且隨身攜帶本案手槍、子彈而遭警方查獲，對社會 治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之危險，所為不該，惟 念及其始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量其持有槍 彈之數量及期間、前科素行，兼衡其犯罪動機、目的及手段 ，暨其自述國中畢業、從事酒店工作、家庭經濟狀況屬低收 入戶但未申請、需扶養父親（見本院卷第83頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算 標準。
五、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之槍枝，及如附表 編號2所示未試射之子彈7顆，均具有殺傷力，業如前述，均
屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收（如附 表沒收數量欄所示）。
㈡又按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈 已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺 留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸 宣告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決意旨參照） 。查扣案如附表編號2所示因鑑定而試射擊發之子彈3顆，已 裂解為彈頭與彈殼，均失去子彈之功能，不具殺傷力，已非 違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官高怡修、陳立儒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔 法 官 鄭雁尹
法 官 張敏玲上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉俊廷
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 扣案數量 鑑定結果 沒收數量 備註 1 非制式手槍（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號） 1支 扣案手槍係非制式手槍，由仿HK廠USP COMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1支 112年刑保字第1860號（見本院卷第39頁） 2 制式子彈 10顆 送鑑子彈10顆，研判均係口徑9X19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 7顆 112年刑保字第1859號（見本院卷第35頁）