臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1307號
上 訴 人
即 被 告 蔣立宏
選任辯護人 白子廣律師
上 訴 人
即 被 告 白偉亨
選任辯護人 林蔡承律師
李岳洋律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年
度訴字第1050號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32273號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
蔣立宏上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。扣案之犯罪工具iPhone14 Pro手機（含門號0000000XXX號SIM卡1張，完整門號詳卷）壹支沒收。
白偉亨上開撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪工具iPhone11手機（含門號0000000XXX號SIM卡1張，完整門號詳卷）壹支沒收。
事實及理由
一、審理範圍
本件檢察官起訴被告蔣立宏、白偉亨（下稱被告等2人）涉 犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌 。經原審審理後，認被告等2人均係共同犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。檢察官未提起上訴，被告等2人均提起上 訴，被告蔣立宏及其辯護人於本院審理時陳明：僅就量刑及 沒收部分提起上訴，希望可以緩刑等語，有本院審判程序筆 錄在卷可稽（本院卷第95、96頁）；被告白偉亨上訴意旨及 其辯護人於本院亦陳稱：僅就量刑及沒收部分提起上訴，並 撤回量刑以外部分之上訴（本院卷第95、111頁），另希望 可以緩刑（本院卷第37至39頁）云云。是被告等2人業已明 示僅就判決之刑及沒收提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3 項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑與
沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等 其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據， 先予敘明。
二、被告等二人之上訴意旨
㈠被告蔣立宏上訴意旨略以：被告大學肄業，曾任便利商店、 火鍋店員及人力派遣等職，惟因疫情期間工作難尋，為求謀 生之故，一時失慮，致罹章典，已深具悔意，犯後自始坦承 犯行。懇予考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告並已填補告訴人陳慧如所受損害等情，從輕量刑並給予緩 刑云云。
㈡被告白偉亨上訴意旨略以：被告前因不能安全駕駛之公共危 險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國107年1月9日 易科罰金執行完畢，原審於112年12月26日宣判時，距離上 開前案所處有期徒刑易科罰金執行完畢日期，已逾5年，並 無刑法第74條第1項第2款所指不得諭知緩刑之情形，原審誤 認其有上揭不得諭知緩刑之情形，而未給予被告緩刑之宣告 ，顯有不當。又被告犯後始終坦承犯行，並已填補陳慧如所 受損害，懇予量處較輕之刑，並惠賜緩刑云云。三、撤銷改判之理由
㈠循被告等2人上訴意旨及白偉亨之辯護人於本院辯稱略以：被 告等2人與陳慧如達成調解，就陳慧如本案所生損害新臺幣 （下同）153萬均已清償完畢，原判決之量刑基礎業經更動 ，請求量刑予以從輕云云。經查：
⑴蔣立宏於原審與陳慧如成立調解願給付60萬元，並於調解成 立時①先當場給付現金20萬元，及於②112年12月13日轉帳10 萬元予陳慧如，此有原審調解筆錄（原審卷第187頁）及轉 帳交易明細（原審卷第255頁）在卷可稽；嗣於本案上訴後 ，另於③113年1月14日給付1萬及9萬元、④113年2月13日10萬 元、⑤113年3月14日10萬元，亦有轉帳交易明細在卷可證（ 本院卷第137至143頁）。
⑵白偉亨於原審與陳慧如成立調解願給付63萬元，嗣於本院上 訴後，分別於①112年12月19日給付23萬元、②113年1月20日5 萬元，各三次、③113年1月21日5萬元、④113年2月20日10萬 元、9萬元、1萬元，亦有轉帳交易明細在卷足佐（本院卷第 127、128頁）。
⑶至陳慧如剩餘之所生損害30萬元，業已返還，已經陳慧如於 原審及本院陳明在卷（原審卷第205頁、本院卷第96頁）。 ⑷綜上所述，足認被告等2人就陳慧如本案所生損害153萬元均 已清償完畢，經本院審認無訛，此部分事實，自堪採信。 ㈡原審就被告等2人之罪予以科刑及沒收之諭知，固非無見。惟
被告等2人已與陳慧如達成調解、賠償所害，已如前述（即 三、㈠），可認被告等2人之犯罪所得已實際合法發還予陳慧 如，依刑法第38條之1第5項規定，應不予諭知沒收及追徵。 原審未及審酌上情，諭知沒收追徵此部分犯罪所得，容有未 恰，又被告2人等均已為賠償，量刑基礎均有變更。被告等2 人執此部分上訴求予從輕量刑及指摘沒收，均為有理由，原 判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告等2人均為青年，竟不思尋正途獲取報酬，由白偉 亨分別夥同「小黃」、蔣立宏共同向陳慧如施詐行騙，貪圖 可輕鬆得手之不法所得，價值觀念嚴重偏差，造成社會信任 感危機，損害陳慧如財產法益，均應予非難，及其2人坦認 犯行之犯後態度；又其2人與陳慧如於原審成立調解，且均 依約履行完畢；兼衡其2人獲取不法所得之數額，暨白偉亨 自陳高中肄業、曾於夜市擺攤、從事酒店服務生、現為租車 業、離婚，需扶養1名未成年子；蔣立宏自陳大學肄業，現 大學復學中、曾任便利商店、火鍋店店員、人力派遣、未婚 （本院卷第105頁、原審卷第227頁）等一切情狀，就被告白 偉亨、蔣立宏分別量處有期徒刑1年2月、10月。 ㈣至沒收部分：
⒈扣案之iPhone14 Pro手機（含門號0000000XXX號SIM卡1張） 為蔣立宏持用與陳慧如聯繫，另扣案iPhone11手機（含門號 0000000XXX號SIM卡1張）則為白偉亨持用與陳慧如聯繫，業 據其2人分別供承在卷（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第 32273號〈下稱偵32273卷〉卷一第31、73頁），核屬其2人本 案所用之犯罪工具，均應依刑法第38條第2項規定諭知沒收 。至其餘扣案物，查無證據與本案有關，均不予宣告沒收。 ⒉陳慧如遭白偉亨、蔣立宏共同詐騙、陷於錯誤而交付之150萬 元，已混入扣案之現金860萬元，業據白偉亨、蔣立宏供陳 在卷（偵32273卷一第27、69、407、417頁），惟被告等2人 業已另行返還陳慧如150萬元，已如前述，則扣案現金150萬 元部分自不能予以沒收；惟另710萬元部分，依本案卷證所 示，尚有其他被害人指述遭蔣立宏等人施用詐術而交付款項 ，是扣案710萬元，即有可能屬其他被害人遭詐騙之贓款， 是此部分扣案現金應由檢察官另為適法處理，尚有留存必要 ，不宜逕予發還。
四、不予緩刑之說明
被告等2人雖與陳慧如達成調解，亦全部履行完畢，惟被告 白偉亨曾有徒刑宣告紀錄，且扣案現金中高達710萬元，被 告等2人始終無法合理交代來源，而蔣立宏尚有另案詐欺犯 行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官於113年1月15日以112
年度偵字第73200號起訴在案，現由臺灣新北地方法院以113 年度審易字第437號審理中，有本院被告前案紀錄表可按， 顯見其2人心存僥倖、遵法意識薄弱，若未執行適當刑罰， 實無法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效，更難認經 此刑之宣告即無再犯之虞，自不宜宣告緩刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。