臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1239號
上 訴 人
即 被 告 張家瑞
上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣新北地方
法院112年度審金訴字第2202號，中華民國112年12月14日第一審
判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度調偵字第2412號、
112年度偵字第27863號、第28100號、第30907號、第35330號、
第35339號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟伍佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告張家瑞(下稱被告)於本院準備程序及審 理程序均陳明僅就原判決刑及沒收部分上訴，對原判決事實 部分未上訴(見本院卷第79至80、150至151頁)，依刑事訴訟 法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所處之 刑及沒收部分，不及於原判決所認定事實部分，惟被告之犯 罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及
能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查：
(一)刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。」依司法院釋字第775號解釋所示 ，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑，被告前因幫助詐欺案件，經 臺灣新北地方法院106年度訴字第482號判決判處有期徒刑4 月確定，又持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院107 年度簡字第643號判決處有期徒刑2月確定，經臺灣新北地方 法院108年度聲字第1396號裁定應執行有期徒刑5月確定，並 於民國108年5月3日(原判決誤載為108年6月21日)易科罰金 執行完畢，竟於5年以內故意犯本案有期徒刑以上之罪，業 經檢察官於原審及本院審理時就被告構成累犯之事實及應加 重其刑之事項，予以主張並提出被告(執行)前案資料表及上 開刑事判決書作為證明方法，並有卷附本院被告前案紀錄表 可查，復經原審及本院審理中踐行調查、辯論程序，審酌被 告前後案之犯罪類型均為詐欺案件，前案執行完畢與後案發 生時間相距短；前案是故意犯罪；前、後案均是對他人財產 法益為侵害，且一再以相同詐欺為取財之犯罪手法，兼衡後 案犯罪手法為有計畫性等情綜合判斷，認被告對刑罰反應力 薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯各罪 ，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第16條第2項 業於112年6月14日修正公布，並於同年月16日生效施行，修 正前該條規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者， 減輕其刑。」；修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之規定 ，修正後須於「偵查及歷次審判中」均自白犯罪始得減輕其 刑，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2 項之規定。故被告於原審及本院自白上開洗錢犯行，則被告 如原判決事實欄所載之6次犯行，均應依修正前洗錢防制法 第16條第2項規定分別減輕其刑，各罪均依法先加後減之。
三、原判決認被告犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪(共6罪)， 為科刑判決，並審酌被告不思循正途獲取所需，竟利用告訴 人等6人對其信任而詐取財物及洗錢等行為，欠缺對他人財
產權之尊重，且有如原判決事實欄所載之犯罪動機、目的、 手段並所詐取財物之價值，兼衡被告除上開累犯之犯罪紀錄 外，另有多次詐欺案件之素行，有本院被告前案紀錄表在卷 可查，並其高職畢業之智識程度、離婚及有未成年子女待扶 養，勉持之家庭經濟狀況，暨被告犯後坦認犯行態度尚可， 然未與告訴人達成和解或取得其等之諒解(有部分退款，詳 下述)等一切情狀，並依累犯加重其刑，均量處有期徒刑3月 、併科罰金新臺幣(下同)3萬元併諭知罰金易服勞役折算標 準，並斟酌被告各行為彼此間非偶發性、各行為所侵害法益 之專屬性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告 人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷，並參酌實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，定應執行有期徒刑 1年，併科罰金7萬元，且諭知罰金刑部分易服勞役之折算標 準，以資懲儆。原判決就各罪宣告刑及定執行刑之論述容有 簡略之情，然不礙其刑之量定裁量權行使，由本院予以補充 即可，附此敘明。
四、被告上訴本院請求從輕量刑云云，惟按量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，乃法院得依職權裁量之事項，故量刑判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任 意指為違法或不當（參照最高法院111年度台上字第1834號 判決意旨）。本件原判決就被告上開各罪量刑時，已審酌上 情各罪均量處有期徒刑3月、併科罰金3萬元，並諭知罰金易 服勞役之折算標準等旨，顯已就刑法第57條各款事由綜合考 量並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限， 原審就被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違反公 平、比例及罪刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情， 要難指為違法。原判決認定被告有上開6罪，分別量處如前 所述之刑(含併科罰金)，並酌情定其應執行有期徒刑1年、 併科罰金7萬元，係在各刑中最長期、最多額以上，各刑合 併之刑期、合併金額以下，且未逾越合併之最高刑期、最高 金額，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告提起 上訴就刑的部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，漫 事指摘，均不足採，是被告就此部分上訴核無理由，應予駁 回。
五、沒收部分應予撤銷：
(一)刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，雖已非刑罰(從刑)，但仍以強制剝奪人民財產權
為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外， 並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。又刑法第 38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。」經查：
⒈原審判決事實一㈠部分，告訴人許文榮警詢時稱：我於110年1 0月上旬在臉書社群向帳號「Chang Ray」買3個浮標9000元 ，先匯款給「Chang Ray」指定的帳戶，一直拖延未出貨‥賣 家「Chang Ray」於110年11月16日有退款3000元，但賣家應 出之浮標2個也收到1個浮標、是壞掉不能使用‥經我與其他 買家確認「Chang Ray」與「陳家家」、「洪春風」的匯款 帳戶和手機號碼都一樣，才驚覺被騙等情明確（見偵33856 卷第13至18頁)，復經告訴人許文榮稱：我向「Chang Ray」 購買3個浮標，因為他說有1個浮標他那裡沒有，所以他說要 退還給我3000元，後來我有收到3000元退款，至於剩下6000 元我並沒有收到等語，有本院公務電話紀錄表在卷可查(本 院卷第117頁)，可證被告稱就告訴人許文榮部分，其沒有犯 罪所得云云，顯與事證不符其此部分所稱，即非可採。然被 告於此部分犯罪後已退還犯罪所得3000元，依上開法律規定 應予扣除，不予宣告沒收或追徵。
⒉被告於本院準備程序稱：原判決事實一㈢、㈣、㈤、㈥部分已經 把錢還給被害人了等語(本院卷第86頁)。然查：①告訴人曾 文祥稱「(問：本案被詐騙而匯款1780元、850元，是否有人 將錢還給你？)沒有，確定沒有。」(原判決事實一㈢部分， 本院卷第119頁)；②告訴人林咨廷稱「(問：本案被詐騙而匯 款750元、1900元是否有人將錢還給你？)有匯還750元…1900 元部分並沒有還給我。」(原判決事實一㈣部分，本院卷第12 1頁)，③告訴人黃聖亮稱「(問：本案被詐騙而匯款1800元， 是否有人將錢還給你？)沒有‥沒看到有人匯款」(原判決事 實一㈥部分，本院卷第123頁)。可見被告就原判決事實一㈣部 分有退款750元，其他事實一㈢、㈥部分並無退款之事實。(二)本案被告就6位告訴人合計獲取犯罪所得為5萬2340元（計算 式：9000元＋〈3萬260元+1800元〉+〈1780+850元〉+〈750+1900 元〉+4200元+1800元＝5萬2,340元)，扣除上開已退款3750元 ，所剩未發還上述告訴人者計4萬8,590元，仍為被告犯罪後 保留之不法所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、 第3項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
(三)原審就被告本案犯罪所得之諭知沒收，未就被告已經發還告 訴人許文榮之3000元、林咨廷之750元予以扣除，顯與刑法 第38條之1第5項規定有違，其沒收法則之適用即有未洽。被
告上訴本院爭執已退還上開告訴人部分，不應沒收或追徵， 即屬可採。原判決就被告本案犯罪所得諭知沒收部分，既有 上開瑕疵，即有可議之處，應由本院予以撤銷，並諭知如主 文第二項所示之沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日