臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1229號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李嘉瑛
選任辯護人 王瀚誼律師
楊芝庭律師
魏韻儒律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴
字第808號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第2772號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李嘉瑛綽號「承承」與徐子淞（另移送 偵辦）共同意圖為自己之不法所有並基於加重詐欺之犯意聯 絡，參與某詐騙集團並擔任提領詐騙不法所得之車手及收水 工作。李嘉瑛明知陳忠義（另移送偵辦）名下之渣打國際商 業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）帳號000-0000000000 0000號帳戶內之款項，係經有共同詐欺犯意聯絡之某詐騙集 團成員，佯裝為胡桂蘭堂弟並有用錢需求，致胡桂蘭陷於錯 誤，而於民國110年8月24日14時13分許，臨櫃匯款之贓款新 臺幣（下同）15萬元後，李嘉瑛仍搭乘由徐子淞所駕駛之車 輛，於同日15時3分，前往桃園市○○區○○路00號、同日15時2 4分，前往桃園市○○區○○路000號、及同日15時34分，前往桃 園市○○區○○路00號，並推由徐子淞於設於上址之自動櫃員機 先後提領2萬元、3萬元、6萬元（共計11萬元）後，並將贓 款均交付擔任收水之李嘉瑛。之後，再由李嘉瑛持徐子淞交 付之提款卡，於同日15時37分、39分許，在桃園市○○區○○路 000號之自動櫃員機，自前開帳戶中提領2萬元、2萬元各1筆 （共4萬元）。之後，李嘉瑛即自當日提領所得15萬元中取 出1萬元作為徐子淞報酬後，將剩餘14萬元繳回該詐騙集團 取得。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上 共同詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不 罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30
1條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理 性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年 上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告李嘉瑛涉犯前揭罪嫌，無非係以證人徐子淞 於警詢及偵查中之證述暨指認、被告國民身分證相片及自動 櫃員機所拍攝之提領人畫面、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃 園地檢署）檢察官勘驗被告頭髮生長情形照片、被告於桃園 地檢署拍攝之全身及刺青照片、路口及自動櫃員機監視器錄 影擷取畫面、渣打銀行111年6月15日渣打商銀字第11100209 58號函各1件等，為主要論據。
四、訊之被告堅詞否認有何加重詐欺、洗錢等犯行，辯稱：本案 與我無關等語，辯護人為其辯護略以：由證人徐子淞證述可 知，其與「承承」不僅有一面之緣，實際上有數次互動，且 於警詢筆錄稱絕對不會認錯人，然於偵查中則明確否認被告 與「承承」為同一人；再者，單憑模糊不清之提款畫面如何 能得知該名車手「承承」有刺青，證人徐子淞於原審審理時 亦再次確認被告絕非車手「承承」，表示沒注意車手身上有 刺青；而本件指認程序所使用之「犯罪嫌疑人指認表」，僅 有6名嫌疑者之照片，除被告為短髮外，其餘5名皆為長髮， 此種特殊差異之指認方式，足以導致暗示或誘導之效果，有 嚴重瑕疵存在。是綜上，應為被告有利之認定，而為無罪之 諭知等語。經查：
㈠詐欺集團之不詳成員佯裝為告訴人胡桂蘭之堂弟而亟需款項 ，致告訴人因而陷於錯誤，於110年8月24日14時13分許臨櫃 匯款15萬元後，由徐子淞駕駛車輛搭載車手「承承」於同日 15時3分，前往桃園市○○區○○路00號、同日15時24分，前往 桃園市○○區○○路000號、及同日15時34分，前往桃園市○○區○
○路00號，並推由徐子淞於設於上址之自動櫃員機先後提領2 萬元、3萬元、6萬元（共計11萬元）後，並將贓款均交付擔 任收水之「承承」，再由「承承」持徐子淞交付之提款卡， 於同日15時37分、39分許，在桃園市○○區○○路000號之自動 櫃員機，自前開帳戶中提領2萬元、2萬元各1筆（共4萬元） 等事實，業據證人即告訴人、證人彭咸運於警詢時證述（偵 卷第49至55頁、第73至76頁）及證人徐子淞於警詢、偵訊、 原審審理時證述屬實（偵卷第13至25頁、偵緝卷第93至94、 159至160頁、原審卷第176至186頁），並有渣打商銀字第11 10020958號函、ATM提領畫面截圖（偵卷第39頁、第143至14 5頁）、刑案現場照片（偵卷第113至125頁）等在卷可稽， 上開事實復為被告所不爭執，自堪信為真實。 ㈡證人徐子淞雖於110年11月29日警詢中經警員提供犯罪嫌疑人 指認表後，指認照片編號五即被告大頭照為「承承」等語（ 偵卷第35至37頁）；另於111年9月26日偵訊中證稱：提示之 相片（即被告之相片影像資料查詢結果，偵緝2772卷第33頁 ）就是我於警詢所述的「承承」，我的認人本事還不錯，基 本上看過一次就記得人的臉，所以我不會指認錯誤，他當天 頭髮長度跟提示照片差不多，我到現在都還記得他當天戴一 副眼鏡，被告身高150至160、身材瘦小等語（偵緝卷第93至 94頁），然：
⒈按指認前應由指認人先就犯罪嫌疑人特徵進行陳述，並詢問 指認人與犯罪嫌疑人之關係及雙方實際接觸之時間地點，以 確認指認人對於犯罪嫌疑人之知覺記憶為客觀可信；指認前 不得向指認人提供任何具暗示或誘導性之指示或資訊，並應 告知指認人，犯罪嫌疑人未必存在於被指認人之中；實施指 認，應依指認人描述之犯罪嫌疑人特徵，安排六名以上於外 型無重大差異之被指認人，供指認人進行真人選擇式列隊指 認。但犯罪嫌疑人係社會知名人士、與指認人互為熟識、曾 與指認人長期近距離接觸或為經當場或持續追緝而逮捕之現 行犯或準現行犯者，得以單一指認方式為之；實施照片指認 時，不得以單一照片提供指認，並應以較新且較清晰之照片 為之，避免使用時間久遠、規格差異過大或具有暗示效果之 照片，警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項第3點、第4點 、第5點、第7點第1項定有明文。本案警員於警詢時由證人 描述「承承」之特徵為短髮、瘦小、看起來像男生等情，有 卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表可按（偵卷第35頁），然嗣後以 照片供證人指認之程序，警員所提供之該6張女性照片中， 僅有被告符合證人徐子淞所述「短髮、看起來像男生」之特 徵，其餘5位均係及肩髮、長髮或馬尾髮型之女子，當已違
反前揭注意事項所揭示之「外型無重大差異」標準，況此差 異為證人描述之唯一且明顯之特徵，是此犯罪嫌疑人指認表 無非係以唯一選項誤導指認人之記憶，恐陷於單一指認可能 造成之錯誤風險；又後續之偵查程序中，檢察官亦逕以已遭 誤導之單一被告照片供證人指認，加以供指認之被告照片與 被告於偵查、審理中之外貌差異甚大，此等指認程序均顯未 遵守注意事項之規範，實際上亦已造成證人對於被告照片之 指認與對於被告本人之指認確信程度差距之現象，前揭意旨 所欲避免之指認瑕疵於本案指認程序中畢現，殊無從以此指 認據為對被告不利之認定，自無從以此認定證人所述同行車 手「承承」即為被告。
⒉再以，證人徐子淞於原審審理時就取款當日與同行車手「承 承」相處之情形證稱：一般都是我在開車，我們都在車上， 一整天下來我正面看到「承承」很多次，她坐在副駕駛座， 我們有轉過頭來說話，正面的面對面聊天很多次，我沒有注 意到她臉部特徵或手上、腳上有無刺青等語（原審卷第182 至184頁）。顯見被告曾與「承承」長時間且近距離之接觸 、交談，對於「承承」之容貌、舉止、談吐及氣質應有一定 之記憶。然於偵查及原審審理中請其當庭指認之結果，證人 徐子淞於112年2月6日偵訊中證稱：在庭被告不是當時與我 當車手之人，被告眼鏡比較大，整個人外觀跟當天與我作案 之人不同等語（偵緝卷第159頁）；再於112年10月23日原審 審理時結證稱：現場的被告是否為當天跟我一起去擔任車手 的人，好像人不一樣，長相不一樣，不是我警詢所稱之「承 承」，容貌、髮型都不一樣，「承承」戴個眼鏡、剃男生頭 ，我與「承承」原本不認識，當天是第一次見面，偵卷第37 頁之犯罪嫌疑人指認表是警方讓我認的照片，以我現在的印 象，當時跟我一起共犯的「承承」就是照片中的人，現在光 看這個照片，因為那時候髮型比較短，很像三分頭，只差個 眼鏡，如果當天一起去的「承承」把眼鏡摘下來，我不能百 分之百確認就是照片中的這個人，偵訊時可以確認被告之相 片影像資料查詢結果就是「承承」，今天又沒有辦法確認， 就是差不多，沒有差很多等語（原審訴卷第177至186頁）。 從而，證人徐子淞於偵查及原審當庭與被告面對面確認結果 ，既已表示在庭之被告與其一同擔任車手之人長相不同，被 告眼睛較大，容貌、髮型亦不相同，是證人徐子淞於原審審 理中已具體明確描述被告並非與其一同擔任車手之人，尤以 證人徐子淞與車手「承承」相處時間甚長，2人有所交談， 業如前述，是證人徐子淞於原審作證時當面與被告見面，既 無法確認在庭之被告即為「承承」，則於證人徐子淞於警詢
及偵查初訊時僅憑照片所為指認，更缺乏與被指證對象在眼 前直接接觸辨認之基礎。從而，證人徐子淞雖於警詢及偵查 初訊時證稱被告之指認照片之人即為一同擔任車手之「承承 」云云，然此等證述背後所依憑之指認，是否確與真實相符 ，尚不能令人無疑。
⒊又證人徐子淞雖曾指認偵卷第39頁之110年8月24日15時38分 許在桃園市○○區○○路000號統一超商內、由自動櫃員機本身 之監視器攝錄到提款之人為「承承」，然此正面照片極其模 糊，僅見「承承」為身材纖瘦、幾近平頭、戴口罩，且查卷 附光碟僅有朝自動櫃員機拍攝之監視器影像，僅能見「承承 」之背影及側面（原審訴卷第63至66頁），而無該照片對應 之監視器錄影檔案可資核對；經原審職權函請桃園市政府警 察局中壢分局提供該影像檔案，該局覆以：本案提領畫面已 燒錄光碟檢附於偵查卷宗函請臺灣桃園地方檢察署偵辦，未 保留電子檔，有該局112年10月19日中警分刑字第112007479 4號函在卷可查（原審訴卷第105頁），是依卷內事證，無法 就「承承」面貌與被告面貌做比對。再者，檢察官雖以被告 接髮及身上刺青之事實推論被告即為「承承」，而自前揭監 視器攝錄「承承」之側身影像，似確實可見其右手臂有刺青 ，與被告在偵查庭拍攝之刺青照片部位相符，然接髮或刺青 均非與生俱來且不可變更之特徵，亦屬常見之美容藝術項目 ，則本案既無法確認「承承」與被告面貌之相似程度，亦欠 缺清晰影像可供比對及判斷「承承」與被告之右手刺青圖騰 形狀面積是否相符，實無從逕以被告接髮前為短髮或同在右 手上有刺青等巧合事實，逕自推論「承承」與被告之同一性 。從而，證人徐子淞上開證述，亦無從憑認被告即為證人徐 子淞所稱之「承承」，無從作為補強證人徐子淞前揭警詢及 偵查初訊時所為不利被告證述之補強證據。
㈢至公訴意旨提出之證人彭咸運於警詢之證述、告訴人胡桂蘭 於警詢之指訴、陳忠義所有之渣打銀行帳戶資料及交易明細 、路口及自動櫃員機監視器錄影擷取畫面，亦僅能證明證人 徐子淞曾租借車輛搭載「承承」一同提領告訴人遭詐騙而匯 入陳忠義所有之渣打銀行帳戶之事實，無法據為認定被告確 實參與本案詐欺犯行車手之證據。從而，本案就起訴事實既 無直接證據可資證明，間接證據亦無法達到通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，當無從認定被 告涉有本案3人以上共同詐欺取財犯行。 五、綜上所述，原審以檢察官所舉之證據，尚不足證明被告確有 參與本件起訴書所載之加重詐欺取財犯行之心證，復無其他 積極證據證明被告有何檢察官所指加重詐欺、洗錢等犯行，
不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，業已說明其證據 取捨之依據及認定之理由，並經本院補充說明如上，核無違 誤。檢察官上訴意旨略以：本案證人曾於最接近案發時間之 警詢及偵查中指稱被告即為「承承」並進行指認，又雙方雖 僅一面之緣而對於相關細節無法有明確之記憶而百分之百確 認，然要同時符合右手臂刺青、接髮前為短髮及身形等節皆 近似之情況亦非多見，於機率及經驗上亦甚低，另依偵查檢 察官開庭之印象，被告亦曾自承身分證照片上之人為其本人 無誤等語，是尚難逕以事後易容或變裝後之形貌與戶籍資料 照片不符、或藉擾亂證人之指認造成矛盾等即遽認非屬同一 人，此部分雖當時未詳細記載於筆錄中，然似可透過當庭勘 驗偵訊錄影等方式以資確認，原審法院漏未為詳實之證據調 查而於認定事實方面有誤且尚嫌速斷，難認原判決認事用法 妥適等語。本院認原審判決既已斟酌相關證人陳述意旨及卷 內資料，本於證據取捨之職權行使，詳為闡述如何採取之心 證理由，經核並不違背經驗法則或論理法則，且無違誤之處 。證人徐子淞於偵查及原審審理中當庭指認均無法確認被告 為與其一同擔任車手之「承承」，已如前述，且本案就被告 與詐欺集團共犯間有何犯意聯絡之積極證據，均付之闕如， 本院自無從僅以「右手臂刺青、接髮前為短髮及身形」等節 即遽入被告於罪。至上訴意旨指稱偵查檢察官開庭時之見聞 云云，然上開情節未經記載於偵查筆錄，本院審理時亦未經 蒞庭檢察官聲請調查，尚不得作為證據使用，而為不利於被 告之認定。檢察官上訴意旨除就原判決已說明之事項，就相 同證據資料而執為不同之評價外，於本院聲請調查之證據， 亦無從使本院形成被告有罪之心證，是檢察官之上訴，難認 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
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