臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第115號
上 訴 人
即 被 告 王堇全
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度原訴
字第73號，中華民國112年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署112年度偵字第49330號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王堇全、李駿（所涉加重詐欺等犯行，業經原審判處有期徒 刑7月確定）於民國112年7月起，加入「梁山伯」、「海大 富」、「小鳳」等成年詐欺者所組成之三人以上，以實施詐 術為手段之罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集 團，由李駿擔任車手、王堇全擔任監控者，負責與被害人面 交並收取贓款。緣該詐欺集團成員曾於112年4月4日某時許 ，在通訊軟體LINE刊登不實之投資訊息，經周自發瀏覽該訊 息後與對方自稱「李金土」、經理「陳雅婷」聯繫，並加入 LINE群組「談古論金社團」，向周自發佯稱：註冊網址（ht tps://www .dgbfvycbh.com）後，儲值現金再下單購買股票 ，得以獲利云云，致周自發陷於錯誤，先後交付共計新臺幣 （下同）70萬元予詐騙集團成員。嗣詐欺集團食髓知味，該 集團成員與李駿、王堇全參與本案詐欺集團期間，共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造 私文書之犯意聯絡，向周自發佯以要投資股票云云，嗣周自 發自覺遭詐騙，故配合警方與詐騙集團相約在新北市○○區○○ 路000之0號，假意面交假鈔30萬元。嗣周自發於112年7月10 日18時10分許，至上開地點，李駿即依「梁山伯」指示，為 取信於周自發，身著西裝並攜偽造之「欣誠投資股份有限公 司（下稱欣誠公司）」外派經理工作證1張、收款收據1張及 空白收據1批，且依指示偽刻「欣誠投資」及「李駿福」印 章2枚等物，冒稱係欣誠公司之投資顧問部門外派經理而前 向周自發取款，王堇全則在旁監督收款情形。待周自發將假 鈔30萬元交付與李駿之際，旋即為埋伏在旁之警員當場逮捕
而未遂，並扣得手機3支、收據1張、收據1批、工作證2個、 印章2顆等物，始悉上情。
二、案經周自發訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠、按被告經第二審法院合法傳喚後，無正當理由而不到庭者， 得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。 所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非 正當之原因而不到庭者而言。本件上訴人即被告王堇全詐欺 等案件，經原審法院判決後，被告不服提起第二審上訴，經 本院指定113年4月18日上午9時30分為審理期日之傳票，於 同年3月12日向其住所即新北市○○區○○街00巷00號為送達， 由受僱人收受，並於同年月11日向其居所同市區○○○路000巷 0弄00號2樓，以及限制住居地同市區○○街000巷00號5樓為送 達，因未獲會晤被告本人，於同日寄存送達於其居所、限制 住居所在之警察機關，並於10日後即同年3月21日生送達之 效力，被告屆期未到庭，有送達證書、刑事報到單、審判筆 錄在卷可稽。又本院書記官雖於同年月23日接獲自稱為被告 胞弟之人電話，表示被告出國未收到傳票，不知庭期，請求 准予延期至113年6月開庭等語，惟被告迄今並未檢附任何證 據釋明其係於何時因何事出國，以及何原因無法如期到庭而 須滯留國外，已難憑為認定被告未到庭有何正當原因。況上 開審判期日之傳票合法送達與被告到審判期日相隔至少27日 之久，被告亦有足夠時間安排行程，如期到庭，惟其仍未到 庭，在社會通常觀念上，要難認為具有正當理由，此合先敘 明。
㈡、證據能力
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決 所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬 傳聞證據， 惟公訴人未於言詞辯論終結前聲明異議；被告 經合法傳喚未到庭表示意見，然於原審審理時亦未於言詞辯 論終結前有所異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證
據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。 ⒉至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，應有證據能力。
⒊另組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯 罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述 之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身 而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分 之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法 院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下 引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被 告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其等所涉發起 、主持、指揮、招募、參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據 能力，不得採為判決基礎，然就其等所涉各該加重詐欺犯行 ，則不受此限制。至被告於警詢時之陳述，屬被告之供述， 為法定證據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強 證據之情況下，作為證明各該被告自己犯罪之證據，自不待 言。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（ 見偵卷第38至40、77至78頁，原審卷第35頁），核與證人即 同案被告李駿、證人即告訴人周自發證述之情節（見偵卷第 7至9、），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書 、現場查獲照片、印章圖樣、同案被告李駿手通話紀錄截圖 及與詐騙集團「小鳳」間Telegram對話紀錄、Telegram群組 包你發娛樂城對話紀錄Telegram「、」群組對話紀錄，被告 手機頁面截圖、通話紀錄截圖及與詐騙集團「爹」間Telegr am對話紀錄、監視器畫面、欣誠公司現金收款收據、工作證 、告訴人對話紀錄截圖在卷可稽（見偵卷第13至33、51至63 、70至71頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，堪以 採憑。
㈡、又觀諸卷附被告、同案被告李駿之手機通話紀錄截圖（見偵
卷第20至22、56至61頁）以及告訴人證述之情節可知，被告 所加入「海大富」、「小鳳」等人所組成之集團，係以假投 資平台詐取投資款項，顯非只是供立即實施犯罪而隨意組成 之詐欺組織，而被告與同案被告李駿加入該集團後，分別擔 任監控者、車手，依「梁山伯」 「海大富」、「小鳳」之 指示，由同案被告李駿負責與被害人面交並收取贓款，被告 在旁監督收款情形，被告與「海大富」、「小鳳」等人彼此 間分層負責，具有上下階層關係，核屬具有持續性、牟利性 之有結構性組織，被告主觀上對該詐欺集團乃各自分工模式 ，彼此分擔部分工作之有結構性組織等節，已有所認知，而 與同案被告李駿及「海大富」、「小鳳」等人間，就本件犯 行有犯意聯絡及行為分擔，且依被告與同案被告李駿供述情 節及其2人前開通話紀錄截圖可知，本件參與之人，至少有 被告、同案被告李駿及「海大富」、「小鳳」、「梁山伯」 ，已達三人以上甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依 法論科。
三、論罪
㈠、新舊法比較
⒈被告於行為後，刑法第339條之4之規定，雖於112年5月31日 修正公布，於同年6月2日生效施行，惟本次修正僅增列第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲 音或電磁紀錄之方法犯之」為加重條件，其餘各款則未修正 ，是就刑法第339條之4第1項第1至3款規定，既然新舊法處 罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之 法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉又被告於行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正 公布（增訂第6條之1條文，並修正第3、4、7、8條及第13條 ），於112年5月26日生效施行，其中：
⑴、組織犯罪防制條例第3條第1項並無修正（係刪除原第3、4 項關於強制工作之規定，並將原第2項加重處罰規定，移 列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正， 另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得出入之場所聚集 三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散」 ），不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時之法律。
⑵、112年5月24日修正前組織犯罪防制條例（下稱修正前組織 犯罪防制條例）第8條原規定：「犯第3條之罪自首，並自 動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因 其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條之罪自首，並因其 提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑 ；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文 則為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫 離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料 ，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並 因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除 其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件 。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修 正前組織犯罪防制條例第8條之規定。
㈡、罪名
⒈核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以 上共同犯詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條行使偽造 私文書罪。
⒉又同案被告李駿所使用之偽造收據、印章以及工作證等物， 係依照本案詐欺集團上游指示提供給同案被告李駿，業據同 案被告李駿於警詢時陳述明確，因無證據顯示被告與同案被 告李駿有偽刻該印章、偽造收據上之署押及偽造該份收款收 據之行為，故僅就同案被告李駿持該收款收據並交付告訴人 以行使之行為，論其行使偽造私文書罪，附此敘明。 ㈢、共同正犯
被告就上開加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書等犯行，與 同案被告李駿及「梁山伯」、「海大富」、「小鳳」等真實 姓名年籍不詳之詐欺集團其餘成員間，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣、被告上開犯行係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一 重以加重詐欺取財未遂罪處斷。
㈤、刑之減輕事由
⒈被告與本件詐欺集團成員已著手向告訴人周自發施用詐術， 惟被告旋遭查獲而未發生詐得財物之結果，自屬未遂犯，爰 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉又按犯第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修 正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。又想像競 合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷 ，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其 所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個
處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論 罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各 罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡 酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前 段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因 此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為 裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內 （最高法院108年度台上字第3563號、108年度台上字第4405 號、110年度台上字第3876號判決參照）。查被告對於參與 本案詐欺集團之事實，於偵查、原審審理時自白犯罪(見112 偵49330卷第78頁，原審112原訴73卷第28頁)，合於上開減 輕其刑之要件，並將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之 量刑因子，於量刑時併予審酌。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，依組織犯罪防制條例第3條第1項 後段及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第216條、第21 0條、第55條、第25條第2項之規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告不思正途，貪圖不願付出勞力卻能輕鬆賺錢的 方式，加入本件前開詐欺集團擔任監控者，不僅缺乏法治觀 念，更漠視他人財產權；且以詐欺集團利用集團間的多人分 工遂行犯罪之模式，集團上游又刻意製造諸多成員間之斷點 ，使偵查機關難以往上追緝，詐欺集團首腦繼續逍遙法外， 而不法所得之金流層轉，無從追蹤最後去向，造成告訴人財 產無法追回及社會互信基礎破毀，衍生嚴重社會問題，被告 明知此節，卻貪圖一己私利而為本案犯行，所為自有不該， 而應予非難；惟衡酌因告訴人已發覺，並報警由警察於收款 之際查獲被告與同案被告李駿，故其等未能實際收受款項， 屬未遂；並衡量被告在組織內係屬較邊緣之地位，是其責任 刑範圍應從低度刑之範圍予以考量；再惟審酌被告坦承犯行 而良好之犯後態度，兼衡被告之智識程度、素行、家庭經濟 狀況暨其等之犯罪動機、目的、手段以及告訴人於本件並未 有損失等一切情狀，量處有期徒刑7月；就扣案被告所有之 蘋果廠牌白色14PROMAX手機1支，依刑法第38條第2項前段之 規定，予以宣告沒收，並於判決中詳述本案無犯罪所得可供 沒收之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡、被告提起上訴，理由謂以：被告自始均為認罪答辯，僅因本 案為未遂行為，被害人並未實際損害，被告難以與被害人達 成和解，被告現已努力歸於正軌，請從輕量刑，給予被告緩 刑之宣告，使被告得以自新、自省之機會等語。經查： ⒈按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦予
法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，對犯 人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒 其意，被害人或社會亦因此而產生不平之感；量刑過重則易 致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法 院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意 旨參照）。
⒉被告固指摘本案係未遂，並未造成被害人實際損害，原審量 刑過重等語。然刑法第339條之4第1項加重詐欺罪法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審量 處有期徒刑7月，顯已依刑法第25條第2項之規定予以減輕其 刑，並已考量告訴人於本件並未有損失、被告犯後自白犯罪 ，所擔任之角色係屬詐欺集團組織內之較邊緣地位等情節下 ，仍量處最低刑度，顯已考量其就此部分所參與之分工情節 ，而給予相當之減讓。被告上訴，猶指摘原審量刑不當，亦 無足採。
⒊又被告雖請求給予緩刑之宣告，惟其於本件犯行前，曾因妨 害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以111年度侵訴字第85 號判處有期徒刑4年6月，有本院被告前案紀錄表在卷可按， 核與刑法第74條第1項所定之緩刑要件即有未合，自無宣告 緩刑之餘地，被告此部分請求，於法不合，附此敘明。 ㈢、綜上所述，被告提起上訴，指摘原審量刑不當一節，為無理 由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日附錄：本案論罪法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。