臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1056號
上 訴 人
即 被 告 張竣皓
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第1171號，中華民國113年1月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6890號)，
就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑的部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年陸月。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。本件上訴人即被告張竣皓(下稱被告)於本院準備程序 及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實 及沒收部分未上訴(見本院卷第58至59、90至91頁)，依刑事 訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所 處之刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被 告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查： (一)被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯
，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(二)被告於偵查及原審、本院審理時，就其所涉販賣第二級毒品 未遂之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
(三)按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指 審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌 減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有 該條之立法說明可參。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不 排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀 上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當(最高法院88年度 台上字第4171號、第388號判決意旨可參)。再刑法第59條所 規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背 景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應 減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院111年 度台上字第246號判決意旨可參)。查被告本案之前所犯均施 用第二級毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告 係以暱稱「台北MR.H」，在通訊軟體BAND群組發布「有在出 喔」販賣毒品訊息，為警喬裝買家購毒於出面交易時為警逮 捕而未遂，其與警約定交易毒品數量1公克、價金新臺幣250 0元，被查獲扣押之毒品甲基安非他命2小包(驗前淨重各約0 .7公克)，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北榮民總 醫院毒品成分鑑定書在卷查（見偵卷第43至45、179頁)，可 徵被告本件販賣第二級毒品之價金、數量均不多，犯罪情節 輕微，且被告與喬裝員警對話中提及「因為我剛好也要找朋 友」、「你單身會算便宜」，而員警係使用「小辣椒」偏女 性之化名，有卷內網路巡邏之對話譯文在卷可參(偵卷第59 至61頁)，被告甚至要求與「小辣椒」視訊，致員警找女警 與被告視訊，有證人陳舜宜偵訊筆錄可參(偵卷第147至153
頁)，可認被告兼有為認識女性朋友之意而犯本案之罪，雖 同有刑罰可責性，但與常見販賣毒品者為營取私人不法利益 ，不惜坐視毒品泛濫、流通，對他人身心健康及社會治安造 成影響程度，尚屬有別，經適用刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項減刑規定後，縱依上開法定事由遞 減其刑後，猶嫌過重，而有刑輕法重之情，為昭罪責相當， 認應依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減 之。
三、原審以被告上開犯行予以科刑，固非無見，惟查：被告之行 為止於未遂，且於偵查、原審及本院均認罪，且有承擔罪刑 服刑之心理準備，其稱「希望可以早日關完欠國家的，趕快 回去照顧父親」等語(本院卷第98頁)，已能體認自己觸犯法 律坦然承擔刑責之態度，且被告有上開犯罪之動機、目的及 手段、扣案毒品數量少等情節，屬刑法第57條所列量刑審酌 事項，亦屬刑法第59條是否足堪憫恕或是否情輕法重之審酌 要件，原審未及審酌上情而未給予被告酌減其刑之機會，容 有未洽，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑等語，核屬有 據，被告上訴有理由，應由本院將原判決刑的部分撤銷改判 。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件販賣第二級毒品未 遂前，僅犯施用第二級毒品罪，有本院被告前案紀錄表在卷 可參，其接觸販賣毒品重罪之經歷非深，且為認識女性而於 通訊軟體發佈具販賣毒品訊息之文字，為員警發現查獲而止 於未遂，該等毒品尚未流通，兼衡被告於偵查、原審及本院 審理時均認罪，並體現觸法應承擔刑責之犯罪後態度，及大 學肄業(自稱高職畢業與戶籍註記不符)之智識程度，未婚、 無子女與年邁行動不便之父親同住，經濟狀況普通（本院卷 第63、83至85頁)及上述犯罪動機、目的及手段等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。