臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1013號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳建安
選任辯護人 成介之律師
洪語婷律師
被 告 李光宗
上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院112
年度訴字第460號，中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第32653號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○分別為臺北市○○區○○路0段00○00○00號大樓（下 稱本案大樓）之住戶、社區管理員，雙方前有糾紛。甲○○於 民國000年0月0日下午4時39分許，走進本案大樓時，持手機 拍攝正在大樓櫃檯收取貨物之乙○○，乙○○因不滿甲○○持手機 對其拍攝，嗣於同日下午4時41分許（起訴書誤載為下午4時 44分許，應予更正），前往甲○○位於臺北市○○區○○路0段00○ 0號2樓住處門前，以腳踢門及以手拍門，見甲○○因而開門後 ，乙○○竟基於無故侵入住宅及傷害之犯意，以腳踹踢及徒手 毆打甲○○之腹部，並同時侵入甲○○上開住處，致甲○○受有腹 部擦挫傷之傷害，該2人相互推擠拉扯至上開住處門外，甲○ ○徒手揮拳毆打乙○○之頭部，致乙○○受有臉部挫擦傷、嘴唇 撕裂傷之傷害（此部分業經原判決不另為無罪之諭知，因未 上訴而非本院審理範圍）並撲倒在地後，竟基於傷害之犯意 ，以右腳踹踢乙○○上半身，致乙○○受有前胸壁挫傷之傷害。二、案經乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局文山第二分局報 告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文。 查檢察官、上訴人即被告甲○○均係就原判決諭知罪刑部分提 起上訴，故原判決關於不另為無罪諭知部分，依前揭規定， 自非上訴審理範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人 均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及 證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯 ，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定 事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無 違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均 與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○部分：
上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院均坦承不諱（見原 審訴卷第46至48、96至97頁，本院卷第80、159、165頁) ，核與證人即告訴人甲○○於警詢、檢察事務官詢問及原審 指證情節相符（見偵卷第8至9、94至95頁，原審訴卷第46 至47頁），並有臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）111 年9月9日診字第1110035837號診斷證明書（下稱甲○○診斷 證明書）、監視器錄影翻拍照片、臺灣臺北地方檢察署勘 驗報告（見偵卷第33至39、127至137頁）、原審及本院勘 驗筆錄及附圖在卷可稽（見原審訴卷第62至65、67至70頁 ，本院卷第80頁），足認被告乙○○前揭任意性自白核與事
實相符，而可採信。
（二）被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，以腳踹踢告訴人乙○○ 之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我承認有鬥 毆，但是正當防衛，我沒有跟乙○○有糾紛，是他單方面騷 擾我及我的家人。被告擔任管理員，曾跟蹤、辱罵，拿瓦 斯槍發出開槍的聲音恐嚇我父親，我詢問乙○○有無此事， 被告因此懷恨在心，當場斥責我，並且對我有惡劣的行為 ，乙○○就開始找藉口要修理我，因為他對我也有同樣跟蹤 、辱罵及用瓦斯槍射擊我，所以我就拿手機錄影，於出入 大門時錄影，用以自我保護，留下證據，但乙○○以此為藉 口，衝入我家動手打我，我因為不堪其擾被迫出手正當防 衛，我當時有打他的臉部一拳，但是當時是因為情況危及 ，後面他倒地之後我看他有在起身繼續攻擊的行為，為避 免他後續的行為像之前一樣得逞，我不得已出腳讓他不要 那麼快起身，我的目的不是傷害他，而是保全我自己的安 全，以及在我身後父母的安全，在我回家門之後，乙○○仍 然繼續對著我的家門踹門、拍門及大聲辱罵，辱罵的內容 也有說我父親是廢物，所以我認為他前後的行為都是具有 攻擊性，所以他造成的危機是在警察到場之後才結束等語 ，於原審辯稱：我是基於正當防衛，在乙○○入侵我家並打 傷我後，我確實是有回擊之行為，但是我不只一次回擊， 因為乙○○仍然面對我們家，且欲往我們家繼續前進，再度 進入我們家，當時我們家還有我爸媽、姐姐在家，為了確 保他們的安危，我在面對乙○○持續進入我家時，我必須繼 續排除侵害，因為侵害持續進行中，乙○○倒地後，想要再 站起來繼續毆打我，我為了避免讓自己陷入險境，所以我 必須出手，因為我承擔不起這個風險；乙○○沒有立刻去驗 傷，是事後才去驗傷，有加工自己被傷害的可能，我高度 懷疑他的診斷證明書所載傷勢並非我所造成等語；辯護人 辯稱：乙○○有叫囂、踹門的前行為，待甲○○開門後，立刻 受到乙○○的攻擊，因此開始正當防衛的行為，乙○○在退出 門外後，甲○○因為乙○○之前大聲叫囂、踹門的行為，擔心 乙○○會再有積極反擊的動作，而擔心家人、自己再度受到 危險，才有持續的防衛動作；乙○○倒地後，甲○○因為乙○○ 有站起來想要再度攻擊的情形，所以甲○○才持續再有腳踢 的動作，法律上應該認定是正當防衛延續過程，應得阻卻 違法；且觀諸勘驗影片，可知甲○○及其父母回到家中後， 乙○○還持續踹門、辱罵甲○○，其不法侵害尚未完結，直到 警察到場後乙○○才停止行為，基於保障居住安寧及人身安
全，應成立正當防衛云云。惟查：
1.被告甲○○因事實欄所示緣由，於事實欄所示時、地，遭告 訴人乙○○侵入住宅及傷害，嗣該2人相互推擠拉扯至被告 甲○○上開住處門外，被告甲○○徒手揮拳毆打乙○○頭部，致 乙○○撲倒在地，尚無法起身時，被告甲○○仍以右腳踹踢乙 ○○上半身；乙○○於000年0月0日下午6時49分許至急診就醫 ，經診斷受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及前胸壁挫傷等傷 害之事實，業據被告甲○○於警詢、檢察事務官詢問及原審 供述在卷（見偵卷第8至9、94至95頁，原審訴卷第46至47 、97頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察事務官詢 問及原審之指證相符（見偵卷第20至21、76至77頁，原審 訴卷第46至48頁），並有監視器錄影翻拍照片、現場照片 、乙○○傷勢照片、萬芳醫院111年9月9日診字第111003588 1號診斷證明書（下稱乙○○診斷證明書）、臺灣臺北地方 檢察署勘驗報告（見偵卷第35至42、125至137頁）、原審 及本院勘驗筆錄及附圖在卷可稽（見原審訴卷第62至65、 67至70頁，本院卷第80頁），是該等事實，均可認定。 2.觀諸告訴人乙○○於檢察事務官詢問及原審指證：甲○○徒手 毆打及以腳踹踢我，致我受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及 前胸壁挫傷之傷害等語（見偵卷第77頁，原審訴卷第47至 48頁），且經原審勘驗案發時監視器錄影檔案，顯示：被 告甲○○徒手毆打乙○○臉部，致乙○○撲倒在地，被告甲○○彎 腰撿起拖鞋，再以右腳踹向乙○○上半身，被告甲○○之母隨 即出面制止被告甲○○，並使其回到上開住處内，再使被告 甲○○之父回至上開住處内且關上大門後，乙○○方自行扶牆 起身等情，有原審勘驗筆錄及附圖在卷足稽（見原審訴卷 第62至63、69至70頁），復經本院勘驗案發時監視器錄影 檔案（檔案名稱CFTL4030，補充原審第63頁勘驗內容）如 下：乙○○（身穿黑色衣服），走入屋內，將甲○○拉出屋外 時，兩人互相推擠拉扯，至屋外後雙方已有分開，距離超 過50公分，甲○○反向前衝向乙○○，右手握拳揮向乙○○頭部 攻擊，乙○○被擊倒在地；（1分13秒）乙○○被甲○○揮拳撲 打在地，欲以左手撐地爬起時（乙○○因肢障，右手無法支 撐身體，只能以左手施力），甲○○彎腰撿起拖鞋，以右腳 踹向乙○○，致使其無法起身等情，有本院勘驗筆錄在卷可 參（見本院卷第80頁），而衡以乙○○於案發後約2小時即 經萬芳醫院診斷受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及前胸壁挫 傷之傷害，與上開乙○○證述情詞及原審、本院勘驗其遭被 告甲○○揮拳毆打頭部及踢踹上半身部分，尚屬相合，且屬 遭受毆打頭部及踢踹上半身時所會造成之傷勢。從而，被
告甲○○徒手毆打乙○○之頭部，致其受有臉部挫擦傷及嘴唇 撕裂傷之傷害，及以腳踹踢其上半身，致其受有前胸壁挫 傷之傷害，均可認定。被告甲○○辯稱乙○○之傷勢非其造成 等語，難以採信。
3.按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而 出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛， 必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為 ，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形 有別。所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加 實害或危險之行為；所稱權利，則係指刑法及其特別法保 護之法益。又所稱現在，乃有別於過去與將來而言。過去 與現在，係以侵害行為已否終了為準；將來與現在，則以 侵害行為已否著手為斷。若侵害已成過去，或預料有侵害 而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防 衛（最高法院110年度台上字第2281號判決意旨參照）。 又刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由， 係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之 權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排 除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當 性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。查 被告甲○○與乙○○於上開時地互相推擠拉扯，至屋外後雙方 已有分開，距離超過50公分，甲○○反向前衝向乙○○，右手 握拳揮向乙○○頭部攻擊，乙○○被擊倒在地，致其受有臉部 挫擦傷及嘴唇撕裂傷部分（此部分業經原判決不另為無罪 之諭知，因未上訴而非本院審理範圍），於乙○○因此撲倒 在地後，斯時兩人已距離超過50公分，乙○○被甲○○揮拳撲 打在地，欲以左手撐地爬起時，乙○○因肢障，右手無法支 撐身體，只能以左手施力，甲○○彎腰撿起拖鞋，以右腳踹 向乙○○，致使其無法起身等情，業據本院勘驗明確，無被 告甲○○所辯：乙○○想要再站起來繼續毆打我等語之情，有 原審、本院勘驗筆錄及附圖在卷足參（見原審訴卷第62至 65、69至70頁，本院卷第80頁），被告於本院亦坦承，我 希望讓乙○○沒有辦法趕快起身，爭取時間讓父母回屋內， 當天沒有攻擊我的父母等語（見本院卷第85頁），復佐以 被告甲○○於檢察事務官詢問時供稱：乙○○的右手看起來是 有萎縮的狀況等語（見偵卷第92頁），暨前述原審、本院 勘驗結果顯示乙○○因肢障，右手無法支撐身體，只能以左 手施力，係於被告甲○○及其父母均回到上開住處內後，始 方自行「扶牆」起身之情，可見乙○○於遭被告甲○○毆打頭 部而撲倒在地後，實已無力旋即起身攻擊被告甲○○，是乙
○○先前對於被告甲○○身體之現在不法之侵害已然結束，衡 酌被告甲○○若不滿乙○○之言行舉止，原本可以口頭告知或 其他適當方式表達意向即可，或暫離該處以平息雙方情緒 ，被告甲○○竟捨此不為，於乙○○業已倒地且無跡象欲再起 身攻擊之際，乃另行起意，猶再以腳踹踢乙○○上半身，致 其受有前胸壁挫傷之傷害，顯與單純防衛之情形有異，且 其客觀行為方式與施力強度，均非不能控制決定，自難認 被告甲○○所辯乙○○有起身繼續之攻擊行為，其始出於正當 防衛而為。從而，被告甲○○於乙○○業已倒地，猶再以腳踹 踢其上半身之行為時具傷害之主觀認知，而非單純對於他 方之現在不法侵害為必要排除、制止之防衛舉措，與正當 防衛之要件並不相符，辯護人辯稱乙○○斯時之不法侵害仍 在繼續，於被告甲○○進屋後仍有在外持續咆哮、恐嚇之行 為，係自警員到場始終止等情，惟被告甲○○以腳踹乙○○時 ，乙○○業已倒地，因肢障之身體因素於短時間難以起身， 被告甲○○之父母於斯時亦未有受乙○○攻擊之事實，僅有被 告陳建女對於倒地之乙○○施以攻擊，衡以其2人素有不睦 ，是被告甲○○此部分行為，尚難認係消極防衛自身安全而 為，其所為顯係基於傷害之故意而對於乙○○之報復行為， 應可認定，自無從主張正當防衛適用以阻卻違法。被告甲 ○○及辯護人所辯其係正當防衛而為云云，並不足採。（三）綜上所述，被告甲○○所辯無非推諉卸責之詞，不足採信。 本案事證已臻明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
二、論罪：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法 第306條第1項之侵入住宅罪；被告甲○○所為，則係犯刑法 第277條第1項之傷害罪。
（二）被告乙○○於密接時、地以腳踹踢及徒手毆打甲○○之腹部， 致甲○○受有腹部擦挫傷之傷勢，足認係基於單一犯意，接 續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，為接續犯，僅論以一個傷害罪即為已足。
（三）被告乙○○以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。
（四）被告乙○○上開侵入住宅犯行部分，前雖經臺灣臺北地方檢 察署檢察官以111年度偵字第32653號為不起訴處分（見偵 卷第155至160頁），然本院認此部分行為與起訴書所載被 告乙○○上開傷害犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係
，自為起訴效力所及，本院自應併予審理（侵入住宅部分 業經本院告知所涉法條，於被告乙○○之防禦權不生影響） ，前揭不起訴處分，與本案起訴之效力相抵觸，為無效不 起訴處分，附此敘明。
（五）被告乙○○前因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以108 年度訴字第1009號判決處有期徒刑1年1月確定，於110年1 月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄至110年4月 6日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。惟若不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司 法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司 法院釋字第775號解釋參照）。衡酌被告乙○○前開執行完 畢之偽造文書案件前案，與本案所犯傷害及侵入住宅等犯 行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動 機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5 年內重複為同一罪質之犯罪，難認其對於本案犯行具有累 犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案 情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確而適用刑法第277條 第1項、第306條第1項、第55條規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告乙○○身為本案大樓之社區管理員，不思以理 性方式解決糾紛，竟侵入住戶即甲○○之住宅並攻擊甲○○成傷 ；另被告甲○○於乙○○之現在不法侵害已然結束後，猶以腳踹 踢攻擊乙○○成傷，所為均屬非是，惟念被告甲○○並無前科， 有本院被告前案紀錄表附卷可參，兼衡被告乙○○犯後坦承犯 行，復參酌被告乙○○雖願以賠償被告甲○○新臺幣3萬元之方 案和解，被告甲○○則無法接受該方案，雙方並未達成和解， 並考量被告2人之智識程度、職業、生活狀況，暨其等犯罪 動機、目的、手段、所受傷勢及被告乙○○之素行等一切情狀 ，認被告甲○○、乙○○均犯傷害罪，分別量處拘役50日、有期
徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判 決已詳予審酌認定被告2人犯行所依憑之證據、刑法第57條 各款及前開所列情狀，兼以被告2人犯罪情節、生活狀況、 犯後態度、未達成和解等一切情狀，合法行使其量刑裁量權 ，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就 犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定 調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項， 針對被告2人相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之 機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無 足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無 濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等 量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨認 被告乙○○構成累犯，原審僅量處被告乙○○有期徒刑4月，量 刑過輕，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說 明審酌之事項，再為爭執，及被告甲○○上訴意旨主張正當防 衛，指摘原判決不當云云，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年
以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。