臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第454號
上 訴 人
即 被 告 鄭程升
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第2
1號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署111年度偵緝字第2085號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
鄭程升累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告鄭程升不服原審判決提起上訴，明示僅就原判 決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第70頁），是本案上訴 之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷 ，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之犯罪 事實、所犯法條（罪名）及不予宣告沒收部分，惟本院就科 刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告明知自己無資力支付消費款項且無申辦信用卡，竟意圖 為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於民國110年9月 14日晚間8時許，前往告訴人溫馨經營位於桃園市中壢區延 平路（址詳卷）之餐酒館消費飲酒，佯裝為有能力消費之顧 客，致告訴人陷於錯誤，而提供餐飲酒水予被告，共消費新 臺幣（下同）1萬2,800元。嗣於翌（15）日凌晨2時17分許 結帳之際，被告持不詳之信用卡刷卡，然因該信用卡刷不過 ，告訴人配偶陳國璋偕同被告前往其住處拿錢清償債務，然 為被告藉故推辭。嗣告訴人聯繫被告無著，始悉受騙。二、被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。參、科刑之說明：
一、依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之說明： 被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以107年度桃交簡字第1286號判決判處 有期徒刑3月確定；又因詐欺取財案件，經桃園地院以107年 度簡字第189號判決判處有期徒刑5月確定；復因業務侵占案 件，經同法院以106年度易字第1225號判決判處有期徒刑7月
確定，前開三案經桃園地院以108年度聲字第109號裁定定應 執行有期徒刑1年確定，於108年9月19日執行完畢（接續執 行另案應執行拘役80日，於108年9月19日出監），有本院被 告前案紀錄表在卷可按，是其於上開有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；本院審 酌被告前開執行完畢之犯行之一為詐欺取財罪，與本案之詐 欺得利罪侵害法益相同，犯罪型態、罪名相似，足認被告對 前開罪刑之刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意 旨，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，當無過苛之處 ，自應按累犯規定，加重其刑。
二、本案無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告有如前 述前案紀錄，又再犯本案，難認其就本案犯罪之情狀在客觀 上有足以引起一般人同情，縱予以量處最低法定刑仍嫌過重 之情事。至被告已與告訴人和解一事，則經本院於以下量刑 審酌為已足，尚無從憑此而認本案有何量處最低法定刑仍嫌 過重之情，被告請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。肆、撤銷改判之理由及量刑：
一、原審審理後，認被告犯前述詐欺得利罪，事證明確，而予以 科刑，固非無見。惟：按刑法上量刑之一般標準，應以行為 人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所 列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所 生之危險、犯罪行為人之生活狀況、犯罪後之態度，均應綜 合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、 罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事 項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授 權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查，被告所獲 為價值1萬2,800元之利益，數額尚非鉅，且已於原審審理中 全額賠付給告訴人，被告並供稱：當天是與3、4個朋友一起
去吃東西，我已經喝得太醉了，以為朋友會去付錢，後來我 的雇主有陪同我去還錢，告訴人也說不追究，我現在有正當 工作擔任看護，幫雇主照顧他的小孩等情（本院卷第72至73 頁），原判決未詳予審酌被告詐得之利益不高並已全額賠償 告訴人，已有正當工作等告訴人所受損失情形、被告生活經 濟狀況，其刑度難謂允當。被告執上開理由上訴指摘原判決 量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於刑之部分予 以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正 當途徑獲取所需，明知其無資力支付消費款項且無申辦信用 卡，竟仍進入告訴人所經營之餐酒館用餐，詐得食用餐點毋 庸付費之財產上不法利益，顯然欠缺尊重他人財產權益之觀 念，惟念被告犯罪後已坦認犯行，並已全額賠償告訴人，而 獲告訴人之諒解，有被告提出之還款收據、原審辦理刑事案 件電話查詢紀錄表等在卷可憑（原審卷第317、333頁），尚 有悔意，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，現擔任看護， 由雇主提供吃住，未婚無子，家裡已經沒有其他家人等家庭 生活、經濟狀況（本院卷第73頁，及原審卷第319至331頁之 被告負責看護對象之診斷證明書、身心障礙證明等），以及 其犯罪之動機，手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前因酒後駕車 之公共危險案件經桃園地院以109年度桃交簡字第1477號判 決判處有期徒刑4月確定，有本院前開前案紀錄表可參（本 院卷第42頁），不符刑法第74條緩刑之要件，被告請求為緩 刑之宣告，自亦無可採，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官凌于琇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。