臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第441號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃楙良
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院112年度易字第1361號，中華民國113年1月16日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝
字第3646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃楙良持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、黃楙良明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及 第2款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第 一級毒品之犯意，於不詳時間，在新北市○○區某網咖內，以 不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿雄」之人購入第 一級毒品海洛因1包(淨重0.2836公克，驗餘淨重0.2814公克 )，即無故持有之。嗣於民國110年10月4日11時30分許，為 警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至桃園市○○區○○○街0 00號之「邁阿密汽車旅館」000號房執行搜索，當場扣得被 告所持有之上開第一級毒品海洛因1包，及第二級毒品甲基 安非他命12包及第二級毒品大麻1包(所涉持有第二級毒品犯 行，本院不另為不受理之諭知，容後詳述)，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，檢察官於本院準備程序及審判程序時 對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第58至59、74頁)， 被告黃楙良(下稱被告)於本院審判程序經合法傳喚雖未到庭 ，惟其於本院準備程序時對證據能力亦表示沒有意見（見本 院卷第58至59頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官於本院準備 程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第 59至61、74至76頁)，被告黃楙良(下稱被告)於本院審判程 序經合法傳喚雖未到庭，惟其於本院準備程序時對證據能力 亦表示沒有意見（見本院卷第59至60頁)，且其中關於刑事 訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範 圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序， 即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由： (一)上揭事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見臺灣桃園 地方檢察署110年度偵第36336號偵查卷【下稱第36336號偵 卷】第17至21、107至109頁，臺灣新北地方檢察署112年度 偵緝字第3646號偵查卷【下稱第3646號偵卷】第53、55頁） ，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物品照片等附卷可參（見第36336號偵卷 第41至46、53、54、147頁），及扣案如附表編號2所示之物 可資佐證；而扣案如附表編號2所示之白色粉末1包，經送請 臺北榮民總醫院鑑定結果：檢出海洛因成分（驗前淨重0.28 36公克，驗餘淨重0.2814公克）等情，亦有臺北榮民總醫院 110年11月12日北榮毒鑑字第C1100168號毒品成分鑑定書㈠1 份在卷可參（見第36336號偵卷第41至46、53、54、147頁） ，是被告上揭自白確與事相符，應堪採信。
(二)從而，本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因犯行，足
堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪。
三、撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告持有第一級毒品犯行諭知公訴不受理罪，固非無 見。惟查，被告因於109年8月3日2時許，在新北市新莊區中 正路某網咖內，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原 審法院以110年度毒聲字第1097號裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒，於111年3月3日送法務部矯正署臺北看守所附設勒戒 處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年4月13 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於11 1年4月27日以111年度毒偵緝字第714號、第715號、第716號 、111年度毒偵字第972號為不起訴處分確定，有上開原審法 院裁定、檢察官不起訴處分書、本院被告前案紀錄表及被告 在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，本件被告於110年10月 4日11時30分許為警搜索前持有第一級毒品犯行，固係被告 於上揭觀察、勒戒執行完畢（即111年4月13日）釋放前所為 ，惟參諸被告於警詢、偵查中就本件扣案毒品均供稱：扣案 毒品都是我的，警方所查扣之毒品只有部分安非他命（應係 甲基安非他命之誤，下同）有施用過，海洛因是之前購買安 非他命時我順便向對方買的，今天我在旅館是正打算要嘗試 施用海洛因，但還沒施用到就趕著外出，警方查扣到的海洛 因及大麻我都還沒施用過，持有這些毒品是我自己施用的。 大麻是我買安非他命他送我試用的等語（見第36336號偵卷 第19、20、108頁，第3646號偵卷第55頁），及參以扣案如 附表所示之海洛因、甲基安非他命、大麻之數量，並無明顯 逾越一般人施用之合理範圍，則被告供稱扣案第一、二級毒 品係其施用所用等語，固非無據；惟被告既已明白並清楚供 稱扣案第一級海洛因其並未施用過，則被告持有扣案第一級 毒品海洛因，自非為其前施用第二級毒品之觀察、勒戒效力 所及；另依被告於偵查中供稱：全部1萬2000元是安非他命 的價錢，是跟「阿雄」買的；海洛因我忘記跟誰買的，地點 是在網路屋，價格大概4000元，賣海洛因給我的不是大雄( 應為「阿雄」之誤)等語(見112年6月3日偵訊筆錄)，被告既 非於同一時、地，向同１人購買扣案第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，被告顯係基於不同之持有犯意為之 ，自非被告施用第二級毒品之上開觀察、勒戒程序效力所及 ，自應單獨追訴處罰。原審未察就此部分，認因施用第二級 毒品觀察、勒戒之效力及於單純持有第一級毒品，而諭知公
訴不受理，認事用法即有違誤，檢察官據此提起上訴，為有 理由，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜及多次施用毒 品等前科，有本院被告前案紀錄表１份附卷可稽（見本院卷 第25至42頁)，顯見其素行不佳；惟其犯後坦承犯行，兼衡 本案犯行所生危害、犯罪之動機、目的、手段、於警詢中自 述國中肆業之智識程度)、從事餐飲業，家境勉持之家庭經 濟狀況(見第36336號偵卷第17頁)等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。(三)沒收部分：
又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明定 。查本件扣案如附表編號2所示之物，檢出第一級毒品海洛 因，有上開臺北榮民總醫院110年11月12日北榮毒鑑字第C11 00168號毒品成分鑑定書㈠１份在卷可稽（見第36336號偵卷第 147頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告 沒收銷燬之；用以直接包裹上開毒品之包裝袋，以現今所採 行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰 併依上開規定諭知沒收銷燬之；而鑑驗用罄毒品，既已滅失 ，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
乙、不另為不受理諭知部分：
一、檢察官聲請簡易判決意旨另以：被告明知甲基安非他命及大 麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於 不詳時間，在新北市新莊區某網咖內，以不詳代價，向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿雄」之人購入第二級毒品甲基安非 他命12包(淨重12.4736公克，驗餘淨重12.4709公克)及第二 級毒品大麻1包(淨重0.4980公克，驗餘淨重0.4374公克)後 ，即無故持有之。嗣於民國110年10月4日11時30分許，為警 持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至桃園市○○區○○○街000 號之「邁阿密汽車旅館」000號房執行搜索，當場扣得被告 所持有之上開第二級毒品甲基安非他命12包及第二級毒品大 麻1包等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之 持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分 別定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例 第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之 前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之 罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件
。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上 字第3826號號刑事判決意旨，另包括距最近一次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官 聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之 前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自 仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官 依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後 案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背 規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100 年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒 品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送 觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒 戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次 施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應 再予單獨追訴處罰。
三、經查：
(一)被告持有第二級毒品甲基安非他命12包(淨重12.4736公克， 驗餘淨重12.4709公克)及第二級毒品大麻1包(淨重0.4980公 克，驗餘淨重0.4374公克)之事實，業據被告於警詢及偵查 中坦承不諱（見第36336號偵卷第17至21、107至109頁，第3 646號偵卷第53、55頁），並有新北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等附卷 可參（見第36336號偵卷第41至46、53、54、147頁），及扣 案如附表編號1、30所示之物可資佐證；而扣案如附表編號1 所示之白色或透明晶體12包及附表編號3所示之大麻1包，經 送請臺北榮民總醫院鑑定結果：分別檢出含有甲基安非他命 、大麻成分等情，亦有臺北榮民總醫院110年11月12日北榮 毒鑑字第C1100168號毒品成分鑑定書㈡1份在卷可參（見第36 336號偵卷第41至46、53、54、149頁），是被告上揭自白確 與事相符，應堪採信。
(二)被告於109年8月3日2時許，在新北市新莊區中正路某網咖內 ，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原審法院以110 年度毒聲字第1097號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於111 年3月3日送法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年4月13日執行完畢釋 放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於111年4月27日以 111年度毒偵緝字第714號、第715號、第716號、111年度毒 偵字第972號為不起訴處分確定，有上開原審法院裁定、檢 察官不起訴處分書、本院被告前案紀錄表及被告在監在押全
國紀錄表各1份在卷可稽，而本件被告於110年10月4日11時3 0分許為警搜索前持有上開第二級毒品犯行，係被告於上揭 觀察、勒戒執行完畢（即111年4月13日）釋放前所為，且參 諸被告於警詢、偵查中就本件扣案第二級毒品部分均供稱： 扣案毒品都是我的，警方所查扣之毒品只有部分安非他命有 施用過，警方查扣到的大麻我都還沒施用過，持有這些毒品 是我自己施用的。大麻是我買安非他命他送我試用的等語（ 見第36336號偵卷第19、20、108頁，第3646號偵卷第55頁） ，及參以扣案如附表所示之甲基安非他命、大麻之數量，並 無明顯逾越一般人施用之合理範圍，足見被告供稱扣案附表 編號1、3所示第二級毒品係其施用所用等語，應堪採信；且 卷內亦無證據證明被告係基於施用以外之目的而持有，自不 能排除被告持有扣案如附表所示之甲基安非他命、大麻係預 備施用而未及施用即被查獲之可能。是依卷內證據及罪疑惟 輕原則，堪認本件被告持有之第二級毒品係其預備供施用甚 明。
(三)綜上所述，本件被告持有如附表編號1、3所示之第二級毒品 犯行，應為其上述觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予 單獨追訴處罰，是檢察官就被告持有第二級毒品犯行聲請簡 易判決處刑，揆諸上揭說明，其程序即屬違背規定，就此部 分本院原應為諭知公訴不受理，惟檢察官聲請簡易判決意旨 既認此部分與被告上開經本院論罪科刑之持有第一級毒品部 分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理 之諭知。
四、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項 分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項 前段亦定有明定。查本件扣案如附表編號1、3所示之物，分 別檢出第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻等成分等 情，有上開臺北榮民總醫院110年11月12日北榮毒鑑字第C11 00168號毒品成分鑑定書㈡附卷可憑（見第36336號偵卷第149 頁），均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷燬之；用以直接包裹上開毒品之包裝袋 ，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之 完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬之；而鑑驗用罄毒 品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾開源聲請簡易判決處刑，檢察官劉東昀提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱、數量 鑑定結果 1 白色或透明晶體12包（編號1～12） 1.驗前總毛重15.5622公克，驗前總淨重12.4736公克，取樣0.0027公克，驗餘總淨重12.4709公克。 2.檢出甲基安非他命成分。 2 白色粉末1包（編號14） 1.驗前毛重0.7109公克，驗前淨重0.2836公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.2814公克。 2.檢出海洛因成分。 3 大麻1包（編號13） 1.驗前毛重1.0608公克，驗前淨重0.4980公克，取樣0.0606公克，驗餘淨重0.4374公克。 2.檢出大麻成分（內含四氫大麻酚、大麻酚等成分）。