臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5756號
上 訴 人
即 被 告 劉文皓
選任辯護人 楊愛基律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度訴字第334號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35545號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告之犯行已臻 明確，因而論處毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪刑，即有期徒刑2年10月，及毒品危害 防制條例9條第3項、第5條第2項之意圖販賣持有第二級毒品 而混合二種以上毒品罪刑，即有期徒刑2年10月，並諭知沒 收(追徵)扣案毒品、供犯罪所用之物暨犯罪所得，另定其應 執行刑為有期徒刑4年，認事用法核無不合，所量處之刑及 沒收(追徵)之宣告亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證 據及理由如附件。
二、被告上訴意旨：
原判決量刑過重，而且，其雖承認有販賣毒品未遂及意圖販 賣而持有毒品之犯行，但警方之能查獲其販毒行為，係因對 於快遞人員非法盤查、搜索，所扣押之毒品咖啡包等證據， 本應無證據能力才是；至其另遭扣得之毒品咖啡包，亦無事 證可認其知悉遭混合不同種類毒品情事，為此提起上訴(本 院卷第37至39、90、157頁)。
三、本院查：
㈠、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，如其判 斷無違經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。 今原判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，已 詳敘：本案員警於原審審理時已證稱：民國110年7月2日凌 晨4時50分我在新北市三重區江月行館前，該處是我們經常 查獲毒品的地方，當時快遞人員違規停車在人行道上，但根 據經驗，凌晨4點多不太可能會有人送一般正常的包裹，而 且LALAMOVE(按：快遞服務品牌)不能送食物，因為可疑，便
對其盤查等語。核之警察職權行使法第6條第1項第1款規定 「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞」之盤查權限，並 未逾越。又依原審勘驗員警隨身密錄器結果，快遞人員經警 詢問係送何物至江月行館後，即回稱不知道，並直接自機車 座墊內取出黃色信封交與員警，員警接過觸摸後旋表示「我 一摸就知道裡面是什麼東西了」。而本案員警既就該包裹可 能涉及違反毒品危害防制條例之犯罪，產生合理之懷疑，則 依刑事訴訟法第133條第1項「可為證據或得沒收之物，得扣 押之」規定，予以扣押，亦無違法。
上開認定理由，茲有卷存證據資料可資覆按，且無採證認事 違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，不容指 為違法。被告此部分上訴意旨，仍就原判決之明確論斷於不 顧，再事爭執，要不可採。
至於被告指摘原判決認其知悉另遭查獲之毒品咖啡包有混合 不同種毒品，係無證據可佐云云，則因毒品咖啡包本係粉末 填充產物，易藉不同種毒品之充分混合，達到施用毒品上之 效感，此屬常識，被告又從事販賣，更不能諉為不知，此部 分上訴意旨，亦不可採。
㈡、又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復定應 執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（ 即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整 體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指 為違法或不當。
今原判決先依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就被告意 圖販賣而持有毒品犯行加重(無期徒刑以外)，及就被告販賣 毒品未遂之犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就 被告上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑後(以上並各依法加減之)，已說明被告上開所為，經各減 輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已有降低，且以本案犯 罪情節、持有毒品數量龐大以觀，並無情輕法重，即使科以 法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪 予憫恕之情形，無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地 。故原判決之審酌被告販賣毒品、意圖販賣而持有毒品，所 為助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，實 值非難，惟念於犯後坦承犯行，並斟酌被告所陳係因疫情影 響始犯罪之動機、目的、手段、本案販賣毒品咖啡包之數量 、價格、持有毒品之數量、純質淨重等犯罪情節、素行、自 陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（均詳卷）等一切情狀
，分別量處有期徒刑，再審酌被告本案所犯二罪間，犯罪時 間相隔非長、罪質相類，而定適當應執行之刑，均如上述， 不但未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦確 有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審 酌，而無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事。被告 就此，仍嫌判刑過重而上訴，同不可採。
㈢、綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃翊庭
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第334號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年00月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段000巷0弄0號2 樓
選任辯護人 楊愛基律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35545號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1、20所示之物，均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，如附表編號7-1所示之物沒收銷燬之；如附表編號2至6、7-2、8至10所示之物均沒收之。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級
毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於民國110年7月2日凌晨4時1分許，以其持用之iPh one SE行動電話1支為聯絡工具，透過通訊軟體微信暱稱「 哥吉拉」之帳號與李心婷聯繫，達成以新臺幣（下同）2,70 0元販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包6包之合意後，旋由甲○○在臺北市○○區○○路000號，將毒品 咖啡包交由不知情之LALAMOVE快遞人員許惠姍送至新北市○○ 區○○路0段000號之江月行館與李心婷，李心婷復依指示請友 人陳祥文匯款2,700元至甲○○提供之其妹劉怡馨於中國信託 申設帳號000000000000號帳戶(下稱本案中信帳戶)。嗣於同 日凌晨4時50分許，許惠姍攜帶上開毒品咖啡包抵達上址江 月行館時，因形跡可疑為警盤查，當場查獲如附表編號1所 示之毒品咖啡包6包（4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.120公 克）而未遂。
二、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品 ；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品；硝西泮係 毒品危害防制條例列管之第四級毒品，依法均不得持有、販賣 ，竟基於意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品而混 合二種以上毒品之犯意，於110年9月4日某時許，以微信與 真實姓名年籍不詳微信暱稱「伊藤」之人聯繫，購入附表編 號2至10所示第三級毒品、含第二級、第三級、第四級毒品 成分之毒品咖啡包後持有之，惟未及賣出即經警於110年9月 9日晚間10時30分許，經警持拘票在新北市○○區○○○路00號前 執行拘提，復經搜索後扣得如附表編號2至20所示之物，而 查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告甲○○及其辯護人於本院審理時固主張警方於110年7月2 日所為之搜索違法，故嗣後所衍生之全部證據（扣案如附表 編號1所示之毒品咖啡包、三重分局110年7月2日扣押筆錄、 扣押物品目錄表、臺灣尖端先進醫藥股份有限公司毒品原物 鑑定實驗室110年7月29日毒品證物鑑定分析報告、三重分局 偵查隊影片譯文表、本案中信帳戶客戶基本資料、存款交易 明細、許惠姍LALAMOVE送貨記錄翻拍照片、扣案如附表編號 2至19所示之物、三重分局110年9月9日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物 鑑定實驗室110年9月11日毒品證物鑑定分析報告、内政部警
政署刑事警察局110年10月7日刑鑑字第1108000973號鑑定書 、甲○○手機擷圖、扣案物照片及現場照片、毒品秤重照片等 ）依毒樹果實理論均無證據能力云云。惟查：
㈠員警110年7月2日所為盤查、扣押，均屬合法： ⒈員警對許惠姍所為之盤查合法：
①按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞 者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知 情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具 體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有 陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五 、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可 者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款 之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件 而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察 進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨 礙其營業。」警察職權行使法第6條分別有明文。是以，警 察並非得隨意對人民盤查並進行身分查證，必須符合上開規 定之發動門檻，始得對人民進行身分查證，此乃避免警察以 查證身分為由，過度干擾人民行動自由及隱私權。 ②本案員警對許惠姍盤查之原由及經過，業經員警林承平於本 院審理時具結證稱：110年7月2日凌晨4時50分我有在新北市 ○○區○○路0段000號江月行館前查獲毒品咖啡包，該處是我們 經常查獲毒品的地方，我個人在該處查獲毒品的次數應該有 50次，當時許惠姍是違規停車在人行道上，且根據我的經驗 ，凌晨4點多不太可能會有人送一般正常的包裹，而且我知 道LALAMOVE不能送食物，所以那個時間有外送到旅館前面我 覺得可疑，便對其盤查等語（見本院111年度訴字第334號卷 【下稱本院卷】第205至207頁），核與本院當庭勘驗員警林 承平配戴之密錄器錄影畫面結果（見本院卷第161至179頁勘 驗筆錄暨附件），當時許惠姍騎乘機車停於江月行館前，員 警林承平上前詢問許惠姍於該處做何事，許惠姍表示其係送 LALAMOVE外送至該處後，員警林承平復詢問許惠姍有無攜帶 證件，許惠姍則提供其駕照與警方等情大致相符，依上開證 人證述及勘驗結果，足認員警係因見許惠姍騎乘機車停放於 屬公共場所之江月行館前人行道上而上前詢問，嗣經許惠姍 告知其係送LALAMOVE外送至該處後，根據當時時間為凌晨4 時許，卻有非飲食之快遞包裹送往其等經常查獲毒品之江月 行館門口等客觀情狀，合理懷疑許惠姍涉有違反毒品危害防 制法之嫌疑，始對其查證身分，合乎前開警察職權行使法第
6條第1項第1款規定，故員警本案對許惠姍所為盤查行為要 屬合法。
⒉員警對本案毒品包裹所為扣押合法：
①按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第 1項定有明文。又非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物 而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，同 法第133條之1亦定有明文。故依上開法條之解釋可知，非附 隨於搜索之扣押，若係以得為證據之物而扣押者，並無需經 由受扣押標的權利人之同意，亦無需經由法官之裁定，即得 合法予以扣押。
②本件依卷附新北市政府警察局三重分局110年7月2日扣押筆錄 、扣押物品目錄表之記載，本案員警並未搜索，而係以許惠 姍為受執行人，並以「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人 、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」為其扣押 本案包裹及其內如附表編號1所示毒品咖啡包之依據（見偵 卷第319至322頁）。
③許惠姍於上開時、地經警盤查並出示其駕駛執照表明身分後 ，員警林承平詢問許惠姍係送何物至江月行館，許惠姍表示 不知道，並自機車座墊內取出收件人為「虎虎」之黃色信封 1個交與員警，員警林承平接過觸摸後，旋向許惠姍表示「 我一摸就知道裡面是什麼東西了」等情，業經本院勘驗密錄 器錄影畫面在卷（見本院卷第161、162、174頁），證人林 承平於本院審理時具結證稱：盤查過程中，許惠姍表示她是 要送東西到該處，我沒有要求她將物品交出來，只是口頭詢 問她送什麼東西，她就直接將一個包裹拿給我，我摸完之後 覺得是毒品，因為以我之前的經驗，信封袋裡面有包裝不太 正常等語（見本院卷第210、211頁），亦與本院前揭勘驗結 果一致，堪認屬實。足見許惠姍係於合法盤查之過程中，自 行開啟機車車廂取出本案毒品包裹交與員警林承平，員警林 承平接下包裹稍加觸摸後，綜合當下之時間、地點、就毒品 案件之偵辦經驗及本案毒品包裹外在特徵，就遞送該包裹之 行為可能涉及違反毒品危害防制條例之犯罪一事產生合理之 懷疑，就此而言，本案毒品包裹即屬可為證據之物，員警基 此主觀上合理懷疑，就所持本案毒品包裹依刑事訴訟法第13 3條第1項規定予以扣押，並無違法之處。至上開扣押筆錄之 執行依據所載「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有 人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，雖與本案毒品 包裹實際上係先由持有人許惠姍主動交付與員警，而非經員 警命其交付，惟員警既得依法命持有人提出或交付應扣押之 物，依舉重而明輕之法理，自得對持有人主動提出之物品加
以扣押，扣押筆錄所載執行依據雖與本案情形略有未符，然 不影響員警對本案毒品包裹所為扣押之合法性。 ④辯護人固主張員警觸摸包裹之行為係屬違法搜索，然依前所 述，許惠姍既於受盤查過程中主動自車廂中取出本案毒品包 裹交付員警檢視，於此情形下員警對該包裹有所觸碰實屬必 然，其並未逾越實施盤查時得檢視受盤查人有無犯罪嫌疑、 是否持有危險物品之合理範圍，不能僅以員警對該包裹有所 觸碰並因而加深對包裹內之物品可能為毒品之合理懷疑，即 認員警所為係對該包裹進行搜索，本案員警因認本案毒品包 裹係可為證據之物而加以扣押前，並未對之實施搜索，自無 刑事訴訟法搜索相關規定之適用，辯護人主張本案毒品包裹 有違法搜索情形，難認有理。
⑤員警觸摸本案毒品包裹後，就該包裹屬可為證據之物一事已 有合理之懷疑，業如前述，嗣於員警進一步詢問許惠姍該包 裹取貨地點、收件人為何人、其是否知悉包裹內物品為何之 際，恰遇毒品買家李心婷自江月行館走出取貨，李心婷並向 警方坦承該包裹內之物品為由其聯繫叫貨、同行友人匯款而 購買之「咖啡」共6包，復同意員警當場開拆包裹查看等節 ，經本院當庭勘驗員警密錄器錄影畫面屬實（見本院卷第16 6至170、178頁），足見員警依法扣押本案毒品包裹後，復 經包裹收件人李心婷出於自由意志同意警方開拆檢視，堪認 員警開拆包裹檢查其內物品之舉，實質上已取得管領權人之 同意。
⑥綜上所述，員警於110年7月2日所為扣押係屬合法，本案所扣 得如附表編號1所示之毒品咖啡包及衍生之扣押筆錄、扣押 物品目錄表、毒品鑑定書等文書證據，均有證據能力。 ㈡員警於110年7月2日所為扣押係屬合法，有如前述，被告及其 辯護人於本院審理中主張卷附上開全部非供述證據，均係源 於警方違法搜索而取得之證據，故無證據能力等語，實非可 採。卷附上開非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦 均有證據能力。
二、證人許惠姍、李心婷、陳祥文於偵訊中之證述有證據能力 按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外當 為首揭傳聞法則之例外。經查，證人許惠姍、李心婷、陳祥 文於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，被告於 檢察官偵查中固未對其等詰問或與之對質，但依前開說明，
此並非意指證人許惠姍、李心婷、陳祥文於偵查中之陳述無 證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。另就證人 許惠姍、李心婷、陳祥文於偵查中陳述時之外部客觀情況， 復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定 ，證人許惠姍、李心婷、陳祥文於偵查中所為之證述當均有 證據能力，被告及辯護人主張無證據能力等語，自無足取。
三、證人許惠姍、李心婷、陳祥文於警詢中之陳述，為被告以外 之人於審判外所為陳述，且據被告及辯護人主張無證據能力 且不符合刑事訴訟法所定傳聞例外之要件，依同法第159條 第1項規定，應無證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱（見110年度偵字第33545號卷【下稱偵卷】第15至22、 25至28、233至239頁；本院111年度訴字第334號卷【下稱本 院卷】第48、154、220頁），核與證人李心婷、許惠姍、陳 祥文於偵訊中具結證述之情節相符（見偵卷第217至219、22 、225、226、262、263頁），並有三重分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、三重分局偵查隊影片譯文表、中國信託商業銀 行帳號000000000000號客戶基本資料、存款交易明細各1份 、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、許惠姍LAL AMOVE送貨紀錄翻拍照片2幀、被告與微信暱稱「Jerry Tsai 」、「熊熊」、「Betty」、「$」、「伊藤」之人間對話紀 錄擷圖27幀、扣案物照片及現場照片共17幀在卷可按（見偵 卷第111至185、319至323頁），及有如附表所示之物扣案足 資佐證。又扣案如附表編號1至10所示之物經鑑定結果，確 分別檢出如附表所示之第二級、第三級、第四級毒品成分， 亦有如附表各該編號所示之鑑定書在卷可佐。
㈡另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚 高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝 法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以 被告與購毒者間並無至親關係，若無利益可圖，實無為此鋌 而走險之必要，且被告於本院審理時亦自承其每販賣1包毒 品咖啡包，可從中賺取100至200元之利潤等語在卷（見本院 卷第220頁），足認被告主觀上確有販賣第二級、第三級、 第四級毒品以營利之意圖無訛。
㈢公訴意旨雖認被告購入如附表編號2至10所示之毒品後，使用 微信傳送毒品咖啡包之照片給不特定網友，擬伺機販售牟利 ，惟觀諸卷附前揭被告與微信暱稱「Jerry Tsai」、「熊熊
」、「Betty」、「$」等人間對話紀錄擷圖，部分日期係在 被告本案如事實欄一、㈡所示犯行購入毒品咖啡包之前，其 餘則無確切日期，尚無從僅依上開擷圖，即認被告有相位求 售、議價之著手販賣行為，公訴意旨就此部分事實所認，應 有誤會（且起訴書就被告所為亦未論以販賣未遂罪），併此 敘明。
㈣如附表編號7所示蘋果圖樣毒品咖啡包52包中，經台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室抽取其中實驗 室編號DAA7198-4之毒品咖啡包進行鑑定，檢出第三級毒品 硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有該實驗室110年9月11 日毒品證物鑑定分析報告1紙在卷可佐（見偵卷第298頁）； 另經内政部警政署刑事警察局抽取其中編號E12（即附表編 號7-1）之毒品咖啡包進行鑑定，檢出微量第二級毒品甲基 安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西 泮成分，亦有該局110年10月7日刑鑑字第1108000973號鑑定 書1紙存卷可參，本院為求慎重，將前揭編號E12之毒品咖啡 包再送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，則檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，有該公司112年4月19日毒品證 物檢驗報告1份足憑（見本院卷第183頁），依上開鑑驗資料 及罪疑有利於被告之原則，應認如附表編號7所示蘋果圖樣 毒品咖啡包52包中，僅編號E12之毒品咖啡包含第二級毒品 甲基安非他命成分，其餘則僅含第三級毒品硝甲西泮、第四 級毒品硝西泮成分，公訴意旨就此部分所認應予更正。 ㈤綜上，被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實 之依據，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑
㈠罪名：
⒈刑事法之販賣罪，係基於禁止管制物品擴散、流通之立場而 為規範，故販賣行為以物品是否已經交付予買方，作為犯罪 既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之 對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求， 而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者， 尚屬有間（最高法院103年度台上字第2297號判決意旨參照 ）。被告如事實欄一、㈠所示犯行，係利用不知情之LALAMOV E貨運人員許惠姍遂行交付毒品咖啡包之構成要件行為，然 許惠姍未及將本案毒品包裹交與買家李心婷，本案毒品包裹 即為警查扣，有如前述，揆諸上開說明，被告此部分販賣第 三級毒品犯行應尚屬未遂。
⒉核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如事實欄一、㈡所為， 係犯毒品危害防制條例9條第3項、第5條第2項之意圖販賣持 有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、第5條第3項、第4項 之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。公訴意旨認被告 如事實欄一、㈠所為應成立毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽，然既遂與否僅犯罪型態 不同，不影響其犯罪事實之同一性，無變更起訴法條之問題 。
㈡被告如事實欄一、㈠所示犯行，係利用不知情之LALAMOVE快遞 人員遂行交付毒品咖啡包之構成要件行為，應論以間接正犯 。
㈢罪數：
⒈被告如事實欄一、㈡所為，係以一意圖販賣而持有之行為，犯 毒品危害防制條例9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有 第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、第5條第3項、第4項 之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，應依想像競合規 定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 之毒品罪。
⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒 品而混合二種以上之毒品罪二罪間，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由說明：
⒈毒品危害防制條例第9條第3項：
被告所為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品 罪犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中 最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，除無期徒刑部分 不得加重外，並加重其刑至二分之一。
⒉刑法第25條第2項：
被告如事實欄一、㈠所為，業已著手於販賣第三級毒品罪之 實行，惟因許惠姍尚未將本案毒品包裹交與買家即為警查獲 ，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就其所犯販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級 毒品而混合二種以上毒品之犯行，業於警詢、偵查及本院審 理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。被告本案犯行有上開加重及減輕事 由，應依法先加後減，並遞減之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項：
被告固於警詢時供出其毒品來源為綽號「伊藤」之人（見偵
卷第25至28頁），然本案嗣後並未依被告之供述查獲「伊藤 」乙情，有三重分局111年6月17日新北警重刑字第11138325 00號函1份可憑（見本院卷第87頁），足認本案並未因被告 供述查獲其毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之要件不合，自無從依該項規定減輕其刑。 ⒌刑法第59條：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最 高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。又按刑法第5 9條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同 法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量 減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判 決意旨參照）。辯護人雖以：被告坦承犯行、犯後態度良好 ，請求另依刑法第59條減輕其刑，惟查，本案被告所為販賣 第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種 以上毒品罪，經各依前開未遂犯、偵、審中自白等規定減輕 其刑後，所得量處之法定最低度刑已有降低，且依被告本案 犯罪情節、持有毒品數量龐大等情以觀，本案並無情輕法重 ，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一 般同情，堪予憫恕之情形，當無再援引刑法第59條規定予以 酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈤科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害，竟販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級 毒品而混合二種以上之毒品，助長毒品流通，並戕害他人健 康，間接危害社會治安，所為實值非難；惟念其於犯後坦承 犯行，並斟酌被告所陳係因疫情影響始犯罪之動機、目的、 手段、本案販賣毒品咖啡包之數量、價格、所持有如附表編 號2至10所示毒品之數量、純質淨重等犯罪情節、素行（見
本院卷第231至240頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自 陳教育程度為高中畢業、從事白牌車司機、經濟狀況一般、 未婚、無須扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見 本院卷第222頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 再審酌被告本案所犯二罪間，犯罪時間相隔非長（110年7月 、9月間）、罪質相類，綜合考量其上開販賣第三級毒品未 遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之 類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰 適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示
四、沒收部分
㈠供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如 附表編號20所示之iPhone SE行動電話1支為被告本案販賣第 三級毒品未遂犯行中持以聯繫毒品交易事宜所用之物乙情， 業據其於本院審理時自承在卷（見偵卷第237頁），應依上 開規定，於被告販賣第三級毒品未遂罪之主文內，予以宣告 沒收。
㈡犯罪所得：
被告因如事實欄一、㈠所示犯行，取得2,700元之犯罪所得， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予 以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢扣案毒品：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號7-1 所示蘋果圖樣毒品咖啡包1包，經檢出含第二級毒品甲基安 非他命成分，業如前述，且該等甲基安非他命確為被告本件 意圖販賣而持有之第二級毒品，自應依前開規定予以宣告沒 收銷燬之；又盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋1只，表面殘留 有微量之甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要， 應整體視為毒品之一部，亦予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄 部分，因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。 ⒉扣案如附表編號1至6、7-2、8至10所示之物經鑑驗結果，分 別含有如附表各該編號所示之第三級、第四級毒品成分，亦 如前述，堪認均屬第三級、第四級毒品無訛，是前開扣案毒 品核屬違禁物，並為被告本件意圖販賣而持有之第三級、第 四級毒品，自應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之
。另盛裝上開第三級、第四級毒品之包裝袋，因其上所殘留 之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品， 一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送驗耗損部分之 毒品因已滅失，爰不另為沒收之宣告。
㈣其他扣案物品：
其餘扣案如附表編號11至19所示之物，據被告陳稱與其本案 犯行無關，亦無證據證明與其本案犯行有何關聯，爰均不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官宋有容、林涵慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。