臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5708號
上 訴 人
即 被 告 邱張權
選任辯護人 吳鴻奎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院112年度訴字第327號，中華民國112年10月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第6386號；
移送併辦案號：同署112年度偵字第9520號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，邱張權處有期徒刑肆年。
事實及理由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告邱張權（下稱被告）提 起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第95、 218至219頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院 審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： ㈠被告所為係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第3 項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合二種 以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之 意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（ 如原判決附表一〈下稱附表〉編號1-1至1-4所示毒品咖啡包） 、同條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號 1-5所示毒品咖啡包）。
㈡被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意 圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告就本案犯行與提供其毒品原料之不詳年籍姓名之人，彼 此間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告自民國112年3月5日至同年3月26日為警查獲期間，接續
製造完成附表編號1-1至1-4混合第三、四級毒品之毒品咖啡 包、編號1-5含有2種第三級毒品之毒品咖啡包，各侵害同一 法益，各次製造行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難 以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，各 僅論以一罪。
㈤被告製造本案毒品咖啡包而持有之，係以一行為同時觸犯上 開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論 以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
㈥臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第9520號移送原審併辦之犯 罪事實，與檢察官原起訴之犯罪事實為相同事實，法院自應 併予審理。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒 品條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡毒品條例第17條第2項減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。被告對本案犯行， 於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品條例第17 條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈢本件無毒品條例第17條第1項適用之說明： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第 17條第1項規定甚明。其立法理由係為有效追查毒品來源， 基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品 供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典 。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之 具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵 查或調查，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554 號判決意旨參照）。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告雖稱： 其於警詢中有供出所製造毒品之來源為綽號「阿彥」的黃凱 彥，是黃凱彥負責與其聯繫云云，惟查：
⒈經原審向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢結果，該局函 覆：被告提供上游黃○彥涉嫌販賣毒品案，現報請檢察官指 揮偵辦，本案尚有事證需查證等語，有新北市政府警察局刑 事警察大隊112年8月14日新北警刑一字第1124487618號函在 卷可按（原審卷二第37頁）。本院再次函詢，經函覆：本案 持續查緝黃○彥行蹤與販毒事證，尚未查緝到案，俟查緝到
案後再行回復等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊113 年1月4日新北警刑一字第1124518045號函附卷可稽（本院卷 第75頁），尚無從認為已查獲黃凱彥及其犯行。 ⒉被告又稱：伊於112年3月26日遭查獲當日，黃凱彥有打電話 給伊，伊有請警察錄音，可為伊供述毒品來源之佐證等語， 並聲請向新北市政府警察局刑事警察大隊調取該錄音。經本 院函調後，觀諸該錄音之譯文內容，祇有對方（自稱「阿彥 」）向被告表示：「後面你就直接連絡我就好了，不用再打 給那個了」等對話，此有新北市政府警察局刑事警察大隊11 3年3月13日新北警刑一字第1134443867號函附之錄音譯文在 卷可參（本院卷第139至142頁），上開對話內容語意欠明， 且對方僅自稱「阿彥」，難認被告已提供毒品來源之具體事 證。
⒊被告於112年4月20日警詢時，係供稱：綽號「阿彥」及「凱 弟」請我幫他們製作毒品咖啡包，「阿彥」是黃凱彥，「凱 弟」是鍾善羽（偵字第6386號卷第83至84頁）。經本院再向 新北市政府警察局刑事警察大隊函詢，該局則函覆：本案經 被告指認於113年3月11日拘提上游鍾善羽到案，鍾善羽於筆 錄稱是江彥霆與被告聯繫，渠只負責開車，並不知情。經查 江彥霆已於112年10月出境柬埔寨，至今尚未返國，故無法 續行追查等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊113年4月 23日新北警刑一字第1134451067號函及所附鍾善羽警詢筆錄 、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可按（本院卷第191、197至21 0頁）。
⒋綜上，被告所指「阿彥」之真實身分，究係黃凱彥或江彥霆 ？猶屬未明，自被告為警查獲迄今已逾1年，檢警並無查獲 被告毒品來源其人、其事，本件並無毒品條例第17條第1項 所稱因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形， 故被告請求依上開規定減輕其刑，並不可採。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，事 證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑 罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。被告所為製造第三 級毒品而混合二種以上之毒品犯行，固不可取，但其犯後於 偵審中自白，符合毒品條例第17條第2項減刑規定，且其於 警詢中有心配合指認其毒品來源（偵字第6386號卷第83至84 、77至78頁），雖其情形未合於毒品條例第17條第1項減刑 規定，但審酌其前述面對司法之犯後態度，應可於法定刑內 從輕量刑，俾符罪責相當。綜合本案犯罪情狀，原審依毒品
條例第17條第2項規定減輕其刑後，對其量處有期徒刑4年8 月，仍不免過重，是被告上訴請求依毒品條例第17條第1項 規定減輕其刑，雖不可採，但其指摘原審量刑過重，則非無 理由，應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造行為情節尤重，更 應嚴加非難，被告正值青壯，竟不思從事正當工作，貪圖己 利，無視於國家杜絕毒品犯罪之刑罰禁令，受不詳年籍姓名 之人所託，犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，且 查獲其製造之毒品咖啡包達511包，數量非少，對社會潛在 危害甚深。再衡酌被告之素行狀況（如附卷本院被告前案紀 錄表）、犯罪動機、目的、手段、犯罪情節，暨被告自陳高 職畢業之智識程度、離婚、需撫養2名未成年子女，因本案 入所前係從事廚師工作，平均月收入約新臺幣4萬元之家庭 生活經濟狀況（本院卷第227頁），暨前述被告犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。