臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5281號
上 訴 人
即 被 告 劉秉穎
鄭子杰
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度金訴
字第493號，中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署112年度偵字第12402號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉秉穎於民國000年0月間，參與年籍資料不詳暱稱「波爾波 」、「喜羊羊」、「東涌」、「K」、「阿拉丁」、「太平 」之成年人所組成之具有持續性、牟利性、結構性之詐欺犯 罪組織，由劉秉穎擔任車手，負責收取詐欺贓款、戴岑霖（ 另行由原審判決確定）則負責在現場監控車手交易、鄭子杰 則負責在現場勘查確認有無警察。而該詐欺集團成員先於同 年0月間起，陸續以通訊軟體LINE暱稱「郭文欣」與甲○○聯 繫，向甲○○佯稱先匯款儲值，之後即可投資獲利云云，致甲 ○○陷於錯誤，先後於同年6月21日13時18分許，在新竹市○○ 區○○路00號第一信用合作社社南香山分社臨櫃匯款新臺幣（ 下同）10萬元至「郭文欣」指定之元大商業銀行竹科分行帳 號00000000000000號帳戶（帳戶所有人劉勁麟由檢察官另行 偵辦中）；同年月29日17時6分許、同年7月11日10時許，分 別在新竹市○○區○○街000號（全家元村店）交付18萬5000元 、21萬元予不詳詐欺集團成員，嗣劉秉穎與其所屬之詐欺集 團成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取 財及洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團成員仍繼續指示甲○○交 付250萬元時，經甲○○察覺有異報警處理，並配合警方於同 年7月25日11時許，將裝有250萬元假鈔之紙袋，在位於新竹 市香山區之香山高中門口，交付予到場拿取本案提袋之劉秉 穎，旋即當場為埋伏警員逮捕拿取款項之劉秉穎、到場監控 之戴岑霖、在場勘查之鄭子杰，並扣得附表一、二、三所示 之物。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件被告劉秉穎、鄭子杰（下簡 稱被告2人）經原審判決後，民國於112年11月29日提起上訴 繫屬本院（見本院卷第3頁）。原審分別判處劉秉穎、鄭子 杰三人以上共同詐欺取財未遂罪，鄭子杰於本院審理程序中 明示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第213頁），故本院 以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決鄭子杰 量刑部分審理，且不包括沒收部分。至劉秉穎部分，本院則 就起訴書所指之犯罪事實，及原審認定之罪、刑、沒收部分 ，全部審理，先予敘明。
貳、證據能力（劉秉穎部分）
一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3及第159條之5之規 定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件 ，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組 織犯罪防制條例第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢 陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告 本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告 身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最 高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決 以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均 屬劉秉穎以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其所涉 參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基 礎，然就其所涉三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，則不受 此限制。又劉秉穎於警詢時之陳述，對於自己而言，則屬被 告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例 第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自 可在有補強證據之情況下，作為證明劉秉穎自己犯罪之證據 。
二、關於劉秉穎所涉三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪部分：按
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定 有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察 官未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力；劉秉穎 經合法傳喚並未到庭，惟其於上訴狀中並未聲明異議，爭執 證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內 之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之 情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 均有證據能力，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由（劉秉穎部分）一、劉秉穎經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據劉秉穎於 原審坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢中之證述相符 （12402號偵卷第7頁至第9頁），並有新竹市警察局第三分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3份、通訊軟體對話紀錄 截圖數張、告訴人提出之匯款委託書、收據2張、通訊軟體 對話LINE對話紀錄、現場及監視器翻拍照片數張在卷可查（ 12402號偵卷第19頁至第20頁、第21頁、第26頁至第32頁、 第41頁至第42頁、第43頁至第44頁、第45頁、第54頁至第55 頁、第56頁、第61頁至第63頁、第66頁至第67頁、第68頁至 第69頁、第72頁至第144頁、第145頁至第155頁），足認劉 秉穎上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。二、按組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有 結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨 意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續 參與或分工明確為必要」。觀諸本案犯罪手法，劉秉穎所參 與之詐欺集團，有使用電話向告訴人行騙者，有提領款項者 、收取詐得財物者、有至現場監控者，且反覆對外行騙，堪 認其集團成員至少3人以上，彼此分工合作以共同達成詐欺 取財之犯罪目的，並朋分贓款牟利，顯係以實施詐欺取財為
目的，組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織 犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。況劉秉穎自承知 悉此非正當工作等情，業據劉秉穎於原審調查程序中供述詳 實，足見其自始知悉所參與者，為以分層負責手法向告訴人 行騙之詐欺集團組織，詎因貪圖不正報酬，仍自甘參與該詐 欺集團，擔任前往收取告訴人財物之車手角色，其有參與犯 罪組織之主觀犯意及客觀行為，至為灼然。
三、綜上，本案事證明確，劉秉穎犯行洵堪認定，應依法論科。肆、論罪（劉秉穎部分）
核劉秉穎所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參 與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同犯詐欺取財未遂及洗錢防制法第14條第2項、第1項 之一般洗錢未遂罪。劉秉穎與鄭子杰、同案被告戴岑霖所屬 詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 之規定，論以共同正犯。又劉秉穎所犯參與犯罪組織罪、三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪，係在同一 犯罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪 。
伍、科刑（被告2人)
一、劉秉穎前⑴因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方 法院判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，上 訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105年上訴字第173號上訴 駁回確定；⑵因毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法 院（下稱橋頭地院）以105年度簡字第4317號判決判處有期 徒刑3月確定，⑴、⑵案件接續執行，於107年8月7日縮短刑期 假釋，接續執行罰金易服勞役至000年0月00日出監，假釋期 間又⑶因毒品危害防制條例案件，經橋頭地院以108年度簡字 第1439號判決判處有期徒刑4月，上訴後，經橋頭地院以108 年簡上字第126號判決判處上訴駁回確定，並於109年7月29 日易科罰金執行完畢，而經撤銷前開假釋，尚餘殘刑1年1月 又16日（下稱殘刑），復入監執行殘刑至110年11月30日執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是劉秉穎於 有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯，參酌司法院大法官 釋字第775號解釋意旨，審酌劉秉穎前案所犯係寄藏改造槍 枝、施用毒品等案件，與本案所犯詐欺、洗錢之犯行尚不具 有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型 ，是本案不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、被告2人涉犯三人以上共同犯詐欺取財犯行部分，因業已著 手加重詐欺行為之實行，而未能取得財物之結果，為未遂犯 ，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、被告2人於原審及鄭子杰於本院審理時，已坦承本案犯行， 依洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」、組織犯罪防制條例第 8條第1項後段規定：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」之規定，原應減輕其刑，惟被告2人於本案所示犯行已 從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，依上開說明 ，由本院依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事 由，附此敘明。
陸、駁回上訴之理由
一、劉秉穎部分
㈠原審調查審理後，因認其事證明確，而適用組織犯罪防制條 例第3條第l項後段，刑法第339條之4第2項、第1項第2款、 洗錢防制法第14條第2項、第1項等規定，並審酌其正值青年 ，非無工作能力賺取所需，為圖暴利而擔任車手工作，侵害 告訴人財產法益，應予嚴厲非難。又其雖未實際參與全程詐 騙行為，尚非詐欺集團之核心成員，且告訴人於交付詐騙款 時即查獲，另犯後坦認犯行，兼衡其高職畢業之智識程度， 入監前務農，未婚育有未成年子女1名，入監前與女友、小 孩、父親同住，家中經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒 刑10月。沒收部分以：原判決附表編號6之現金6千元，為詐 欺集團提供予劉秉穎之車資等情，屬劉秉穎之犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；扣案如原判決附 表一編號1、2、4、8、9所示之物，係該詐欺集團成員提供 予劉秉穎向告訴人取款時施行詐術所用之物，原判決附表一 編號5所示之IPHONE SE手機1支則為劉秉穎所有，且供劉秉 穎聯繫詐欺集團成員所用之物，均應宣告沒收。經核原審認 事用法均無違誤，量刑及沒收諭知亦屬妥適，並無失之過重 或違反罪責相當原則之不當。
㈡劉秉穎上訴意旨以：本件被告已經自白犯罪，應依洗錢防制 法第16條第2項規定減輕其刑，請從輕量刑等語。按量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（ 最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審 判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法未遂犯減輕其刑， 且已敘明可依洗錢防制法第16條第2項減刑事由規定於量刑
時審酌，在法定刑內科處有期徒刑10月，難謂有何違反比例 、平等原則過苛之情形，劉秉穎提起上訴，指摘原判決不當 ，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
二、鄭子杰部分
㈠原審審酌其正值青年，非無工作能力賺取所需，為圖暴利而 擔任勘查工作，侵害告訴人財產法益，應予嚴厲非難。又其 雖未實際參與全程詐騙行為，尚非詐欺集團之核心成員，且 告訴人於交付詐騙款時即查獲，又犯後坦認犯行，前無論罪 科刑之紀錄，及高中畢業，在營造公司做工，未婚，沒有子 女，家中有母親、爺爺、奶奶要扶養，月收約四、五萬元等 一切情狀（原審卷第202頁、第221頁），量處有期徒刑10月 ，尚屬妥適。
㈡鄭子杰上訴意旨以：本件只是想找收入穩定工作，增加家中 收入，不慎觸法，希望可依刑法第59條酌減其刑，並從輕量 刑，可以易服勞役等語。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台 上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。查 鄭子杰正值青年，不思以正途賺取錢財，竟參與詐欺集團， 以集團式、專業分工之犯罪模式施以詐術，而本件告訴人原 已遭同犯罪集團詐騙39萬5千元，本次更遭詐騙250萬元，幸 及時為警查獲，自難認其行為有情堪憫恕，且在客觀上足以 引起一般同情之情形。而鄭子杰亦尚未與告訴人達成和解， 且經原審以未遂犯減刑後，本件亦無處以法定最低刑度猶嫌 過重之情形，故本院認不宜再援引刑法第59條規定酌減其刑 。
㈣按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）， 本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯 罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法未遂犯減 刑規定及考量依洗錢防制法第16條第2項之減刑事由後，在 法定刑內科處有期徒刑10月，難謂有何違反比例、平等原則
過苛之情形，鄭子杰提起上訴，指摘原判決不當，請求再予 從輕量刑，並無理由，應予駁回。
陸、劉秉穎經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷 第197頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一 造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日