臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4793號
上 訴 人
即 被 告 林琪祐
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院111年度訴字第528號，中華民國112年7月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12874
、16314、26860、39896、39900號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林琪祐就原 判決事實二部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持 有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純 質淨重5公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 非法寄藏空氣槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈 罪，依想像競合犯之規定，從一重以非法寄藏空氣槍罪處斷 ，予以量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣（下同）12萬 元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。並說明：就原判 決附表二編號1所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，原判決附表二編號2至4 所示之第三級毒品及原判決附表三編號1、2所示之空氣槍， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；暨原判決附表三編號3 所示之子彈2顆業經鑑定試射而無殺傷力，不予宣告沒收。 核原判決上開認事用法及量刑，均無不當，沒收之諭知亦屬 妥適，應予維持，並引用第一審判決所載事實、證據及理由 （如附件）。至原判決有關被告犯持有第三級毒品純質淨重 5公克以上罪部分（即原判決事實一），業據撤回上訴而告 確定（本院卷第175頁），此部分並非本院審理範圍，附此 說明。
二、被告上訴意旨略以：扣案之空氣槍係鄭建宏暫時借放，伊不 知是違法槍枝，才會幫忙保管云云，指摘原判決認定不當。 惟查：
㈠被告於警詢時供稱，是朋友「沈韋志」（真實姓名年籍不詳 ）於000年00月間，在新莊運動公園前將毒品咖啡包及空氣 槍交給伊保管等語（偵字第26860號卷第15至16頁）；嗣於
偵訊時供承，扣案的空槍2支，是於109年11、12月間，由伊 朋友「沈韋志」在新莊運動公園附近交給伊的，那時「沈韋 志」說他在找房子，伊就讓他寄放，「沈韋志」說找到房子 以後會再找伊拿等語（偵字第12874號卷第207頁）；復於原 審不僅供稱，伊拿到扣案的2支空氣槍時，有出於好奇拿出 來看一下，該槍枝和2顆子彈是自稱「沈韋志」的人於109年 11、12月間交給伊保管的等語（原審訴字卷一第267至268頁 ），更進一步為認罪自白（原審訴字卷一第509頁）。佐以 被告曾於警詢時指認「沈韋志」之年籍及照片，此有指認犯 罪嫌疑人紀錄表、指認相片一覽表、指認照片對照表在卷可 稽（偵字第39866號卷第59、61、63頁），已可見被告先後 一致指稱受「沈韋志」之託保管扣案槍枝子彈之說法為可信 。由被告先前於偵查及原審審判中從未提及扣案之空氣槍及 子彈與鄭建宏有關，直至本院審理時始為此等供述，且先辯 稱，伊是幫鄭建宏保管扣案空氣槍云云（本院卷第168頁） ，復辯稱，扣案空氣槍是鄭建宏放在與伊合租的本案查獲地 點，伊並未幫鄭建宏保管云云（本院卷第172頁），前後供 述反覆矛盾，難認被告於本院審理時所為上開辯解為可採。
㈡雖證人鄭建宏於本院審理時證稱，本案為警察查獲時，伊與 被告才剛進入電梯，警察就衝進來，扣案的2支空氣槍是由 被告拿在手上，那時被告說不要放在伊與被告合租的房屋內 ，伊就打算帶回家，伊手上有工具箱，就請被告幫伊拿著， 該空氣槍是伊的，伊與被告合租查獲地點的房屋大約不超過 一個月（本院卷第210、212、216頁）。然其於偵訊時係證 稱，伊是過去被告住處向被告購買第二級毒品甲基安非他命 ，被告於110年3月28日剛搬去新莊，伊有幫忙被告搬家，11 0年4月1日那天，被告要伊5分鐘以後過去，4月4日伊有過去 找被告買安非他命半兩，錢是在4月9日（按即本案查獲日） 拿給被告，4月9日扣案的甲基安非他命是被告從1大包裡面 倒給伊的，被告還有拿一些供伊試用等語（偵字第12874號 卷第149、151、153、155頁），佐以卷附鄭建宏與被告間之 LINE對話紀錄擷圖，000年0月0日下午5時55分許被告猶發送 訊息詢問鄭建宏：「不是要來嗎」等語，且於4月9日當日凌 晨3時32分、3時44分許均有通話（偵字第12874號卷第161頁 ），已可見鄭建宏並非與被告同住在本案查獲地點即新北市 新莊區後港一路之住處，鄭建宏於本院審理時證稱與被告合 租、請被告代為暫時保管扣案空氣槍等節，實不足信。再者 ，被告之女友謝佩吟於警詢時供稱，伊與被告是男女朋友關 係，認識快3年，伊不知道誰是鄭建宏，是警察告知才知道
他是被告的朋友，就是一起跟被告搭電梯下樓的男子，查獲 地點是伊與被告一起居住，是4月初搬過去的等語（偵字第2 6860號卷第23至24頁）；且於偵訊時供稱，伊與被告於109 年開始同居，原本住在泰山區，110年3月28日才搬到新莊， 沒有其他人住在該址，從4月8日晚10點到4月9日上午6點之 間，家中有伊與被告，還有鄭建宏，但伊不知道鄭建宏是幾 點過去的等語（偵字第12874號卷第169、171、173頁），益 見證人鄭建宏於本院審理時所證與被告同住在新莊區後港一 街住處、將扣案空氣槍放在該處云云，乃臨訟迴護被告之詞 ，不足採信。可見被告前於原審所為之認罪自白始與事實相 符，而堪採憑。
㈢至被告辯稱其係受鄭建宏之威脅，始不敢說出實情云云。然 證人鄭建宏於111年11月9日起即受羈押，迄至於本院作證時 仍在羈押中，此觀之本院被告前案紀錄表所載即明（本院卷 第183至184頁）。而被告於原審111年10月20日之審理期日 ，顯無受鄭建宏威脅之可能，猶供稱扣案空氣槍及子彈係「 沈韋志」交付，並未提及鄭建宏，可見其上開所稱威脅之說 ，並非可信。況被告於110年4月9日由內勤檢察官訊問時供 稱，110年4月4日鄭建宏要找伊還錢，與鄭建宏並無仇怨， 有債務糾紛，鄭建宏指述向伊購買甲基安非他命，可能是伊 向鄭建宏要錢要的有點過火，鄭建宏才會這樣說等語（偵字 12874號卷第211頁），可見被告係鄭建宏之債權人，甚且向 鄭建宏催討債務，實難想像鄭建宏如何反對被告施加威脅， 足認被告此節所辯，前後矛盾，亦非可採。 ㈣綜上，原審以被告受「沈韋志」託交而持有如附表一編號5至 8（即原判決附表二編號1至4）所示之第二級毒品、第三級 毒品，並寄藏如附表二編號1至3所示之空氣槍2支及子彈2顆 （即原判決附表三編號1至3），犯罪事證明確，而予論罪科 刑，並無違誤。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，自 非有據。
三、從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，被告上訴，經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
附表一：於110年4月9日6時59分許至同日11時38分許，在林琪祐新北市○○區○○○路000號13樓之8住處執行搜索之扣押物編號 項目 數量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗前總純質淨重 鑑定結果 起訴書附表編號 原審附表編號 扣押物品目錄表編號（偵字第26860號卷第33至41頁） 原審判決 1 淡黃色粉末（彩色包裝，即鑑定結果四） 1包 8.09公克 7.06公克 0.14公克（指第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重） 檢出含有：微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約2％）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮。 編號5 附表一編號1 扣押物品目錄表編號A16之小惡魔外觀毒品咖啡包 事實一之持有三級毒品純質淨重五公克以上罪之項下宣告沒收銷燬。 未據上訴而告確定，非本院審理範圍。 2 橘色粉末（橘色包裝，即鑑定結果五） 4包 合計36.29公克 合計32.61公克 無（僅微量第三級毒品成分無法估算純質淨重） 檢出含有： 微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮。 編號6 附表一編號2 扣押物品目錄表編號A17之橘子外觀毒品咖啡包 事實一之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之項下宣告沒收。 未據上訴而告確定，非本院審理範圍。 3 褐色粉末（金色包裝，即鑑定結果六） 3包 合計11.98公克 合計9.07公克 合計0.18公克 檢出含有： 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純度約2％）。 編號7 附表一編號3 扣押物品目錄表編號A18之金色拇指外觀毒品咖啡包 4 白色粉末（即鑑定結果二十八） 1包 28.70公克 26.82公克 21.45公克 檢出含有： 第三級毒品愷他命純度約80％。 編號19 附表一編號4 扣押物品目錄表編號A20之愷他命 5 淡褐色粉末（綠色包裝，即鑑定結果三） 35包 99包 合計828.33公克 合計674.23公克 合計13.48公克（指第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重） 檢出含有： 微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2％、微量第三級毒品4-甲基乙基卡西酮及苯基乙基胺己酮。 編號3、4 附表二編號1 扣押物品目錄表編號A14、A15所載長江七號外觀之毒品咖啡包 事實二之非法寄藏空氣槍罪項下（持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，經論以想像競合犯，從一重以非法寄藏空氣槍罪處斷），宣告沒收銷燬。 6 褐色物質（白色包裝，即鑑定結果七） 1包 2.90公克 2.25公克 0.06公克（指第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前純質淨重） 檢出含有： 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約3％、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮 編號8 附表二編號2 扣押物品目錄表編號A19所載音符外觀之毒品咖啡包 事實二之非法寄藏空氣槍罪項下（持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，經論以想像競合犯，從一重以非法寄藏空氣槍罪處斷），宣告沒收。 7 褐色粉末（鑑定結果十一） 1包 407.76公克 354.21公克 237.32公克 檢出含有： 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約67％。 編號9 附表二編號3 扣押物品目錄表編號A5所載之不明粉末 8 淡褐色粉末（即鑑定結果十五） 1包 0.63公克 0.41公克 0.26公克 檢出含有： 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約65％。 編號13 附表二編號4 扣押物品目錄表編號A22所載之不明粉末
附表二
編號 扣案之槍枝子彈名稱 數量 鑑定結果 鑑定報告及卷頁 備註 1 空氣槍 槍枝管制編號0000000000 扣押物品目錄表編號31所載 空氣長槍 1支 送鑑空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑9mm鉛彈測試三次，其中鉛彈（重量5.20g）最大發射速度為211公尺/秒，計算其動能約116焦耳，換算其單位面積動能為182焦耳/平方公分。 新北市政府警察局110年5月6日新北警鑑字第1100863149號鑑定書（偵字第26860號卷第121至125頁） 影像照片編號1至5 原判決附表三編號1 事實二之非法寄藏空氣槍罪項下宣告沒收 2 空氣槍 槍枝管制編號0000000000 扣押物品目錄表編號32所載 空氣長槍 1支 送鑑空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑6.35mm鉛彈測試三次，其中鉛彈（重量1.64g）最大發射速度為195公尺/秒，計算其動能約31.2焦耳，換算其單位面積動能為98.5焦耳/平方公分。 同上 影像照片編號6至10 編號32所載 空氣長槍 事實二之非法寄藏空氣槍罪項下宣告沒收 3 非制式子彈 扣押物品目錄表編號35所載 改造子彈 2顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署110年6月24日刑鑑字第1100044458號鑑定書（偵字第26860號卷第177至179頁） 影像照片編號7至8 編號35所載改造子彈 因試射擊發已無殺傷力不予宣告沒收 4 空包彈 扣押物品目錄表編號40所載 之改裝工具1批（見新北市政府警察局海山分局111年1月3日函，偵字第26860號卷第233、235頁） 6顆 認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，不具殺傷力。 內政部警政署110年6月24日刑鑑字第1100044458號鑑定書（偵字第26860號卷第177至179頁） 影像照片編號9至10 編號40所載 認與本案無關，不予宣告沒收
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第528號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林琪祐 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000號11樓選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
被 告 謝佩吟 女 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000號11樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12874號、第16314號、第26860號、第39896號、第39900號），本院判決如下：
主 文
林琪祐犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之附表一編號1所示第二級毒品均沒收銷燬、附表一編號2至4所示第三級毒品均沒收。又犯非法寄藏空氣槍罪，累犯，處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案之附表二編號1所示第二級毒品沒收銷燬、附表二編號2至4所示第三級毒品暨附表三編號1、2所示空氣槍均沒收。謝佩吟無罪。
事 實
一、林琪祐基於持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以 上之犯意，於民國110年4月9日6時59分許為警查獲時往前回 溯1至2個月前某日，在不詳地點向真實姓名、年籍不詳之臺
北市某酒店工作人員購得附表一編號1所示第二、三級毒品 及編號2至4所示第三級毒品（以上物品所含第三級毒品之純 質淨重為251.12公克<計算式：13.48＋0.06＋237.32＋0.26＝25 1.12>），並將之藏置在其當時位在新北市○○區○○○路000號1 3樓之8之住處（下稱本案住處）而非法持有之。嗣員警於11 0年4月9日6時55分許，持本院搜索票搜索本案住處時，當場 扣得前開毒品，始悉上情。
二、林琪祐基於非法寄藏空氣槍及子彈、持有第二級毒品及第三 級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於109年11月至12月間 某日，在新莊運動公園（位在新北市新莊區安寧街、公園路 、和興街與復興路交界）附近受託保管真實姓名、年籍不詳 之人所交付之附表二編號1所示第二、三級毒品及編號2至4 所示第三級毒品（以上物品所含第三級毒品之純質淨重為21 .77公克<計算式：0.14＋0.18＋21.45＝21.77>）、附表三所示 空氣槍及子彈，並將之藏置在本案住處而自斯時起非法寄藏 前開空氣槍及子彈、非法持有前開第二級毒品及第三級毒品 。嗣員警於前開時地搜索時，當場扣得前開毒品及槍彈，而 悉上情。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告林琪祐以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告林琪祐及辯護人 均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第528號卷<下稱 本院卷>第499頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均 有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人、被告林琪祐及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷 第499頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分
1、此部分事實，業據被告林琪祐於本院審理時坦承在卷（見本 院卷第507-509頁），並有本院110年度聲搜字第000544號搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察初步報告 、現場勘察初步照片在卷可稽（見110年度偵字第39896號卷 <下稱偵字第39896號卷>第41頁、第43-46頁、第47-55頁、 第105-107頁、第108-112頁），復有扣案之附表一所示物品
足憑，此等物品之內含物成分經送鑑驗，分別檢出含有第二 、三級毒品成分（所含毒品成分、驗前毛重、淨重及純質淨 重均詳如附表一），此有附表一所示鑑定書在卷可查（所在 卷頁如附表一所示）。
2、被告林琪祐於本院準備程序時供述其係於本案遭查獲前的1 至2個月，在不詳地點向臺北市某酒店工作人員購得附表一 所示毒品，因卷內並無其他證據可以證明被告林琪祐並非於 其所述之時間及方式取得前開毒品，本院因認被告林琪祐係 於110年4月9日6時59分許為警查獲時往前回溯1至2個月前某 日，在不詳地點向真實姓名、年籍不詳之臺北市某酒店工作 人員購得前開毒品。
3、綜上，足認被告林琪祐前開任意性自白與事實相符，堪以採 信。此部分事證明確，被告林琪祐犯行，均堪認定，皆應依 法論科。
(二)事實欄二部分
1、此部分事實，業據被告林琪祐於本院審理時坦承在卷（見本 院卷第507-509頁），並有前引本院搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場勘察初步報告、現場勘察初步照片 在卷可證，復有扣案之附表二及三所示物品足憑，再附表二 及三所示物品經鑑定之結果如下：
(1)附表二所示物品之內含物成分經送鑑驗，分別檢出含有第二 、三級毒品成分（所含毒品成分、驗前毛重、淨重及純質淨 重均詳如附表二），此有附表二所示鑑定書在卷可憑（所在 卷頁如附表二所示）。
(2)附表三所示物品經送新北市政府警察局以檢視法、性能檢驗 法及動能測試法鑑驗後，均認具有殺傷力（詳細鑑驗結果如 附表三所示）等情，亦有附表三所示鑑定書在卷可佐（所在 卷頁如附表三所示）。
2、依被告林琪祐於偵訊及本院審理時之供稱（見110年度偵字 第12874號卷第207頁，本院卷第261、268頁），其係於109 年11月至同年12月底間之某日，在新北市新莊區運動公園附 近受真實姓名年籍不詳之人委託保管附表二所示毒品及附表 三所示槍彈，因卷內並無其他證據可以證明被告並非於其所 述時間及方式取得前開毒品及槍彈，本院因認被告係於109 年11月至同年00月間之某日時許，在新莊運動公園附近受真 實姓名年籍不詳之人委託保管而取得前開毒品及槍彈。至起 訴書記載被告林琪祐僅係持有附表三所示槍彈云云，容有誤 會。
3、綜上，足認被告林琪祐前開任意性自白與事實相符，可堪採 信。此部分事證明確，被告林琪祐犯行，均堪認定，亦皆應
依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分
1、核被告林琪祐於事實欄一之所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有 第三級毒品純質淨重五公克以上罪。被告林琪祐以同一行為 違犯上開二罪，係以一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重 五公克以上罪處斷。
2、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。查被告 林琪祐既係受真實姓名年籍不詳之人的委託代為保管藏放附 表三所示槍彈，依照上開說明，是核被告林琪祐於事實欄二 之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪暨同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五 公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏 空氣槍罪暨同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意 旨雖認被告林琪祐就附表三所示槍彈部分，係犯同條例第8 條第4項之非法持有空氣槍罪暨同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪，惟本院已於審判期日當庭提示相關卷證資料暨給 予被告林琪祐及辯護人辯論之機會，自已無礙於被告林琪祐 訴訟上防禦權之行使，又因寄藏槍枝罪與持有槍枝罪、寄藏 子彈罪與持有子彈罪均規定在同一法條，故本院無庸變更起 訴法條，均予敘明。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會 法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（ 如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不 生想像競合問題（參最高法院97年度台上字第231號刑事判 決意旨），則參此判決意旨，被告林琪祐同時持有附表三編 號1、2所示空氣槍2把、編號3所示子彈2顆，均應僅成立單 純一罪。被告林琪祐以同一行為違犯上開四罪，係以一行為 觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之非法寄藏空氣槍罪處斷。
3、公訴意旨就事實欄一及二所涉罪名，雖均未敘及持有第二級 毒品罪，惟此部分與起訴之持有第三級毒品純質淨重五公克 以上罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，且均經本院認 定有罪，基於審判不可分原則，本院自得併予審究；又本院 於準備程序時業已經告知上開罪名（見本院卷第160頁）， 並業就被告林琪祐持有第二級毒品之犯罪事實為實質之調查
，且就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命被告林琪祐表示 意見，被告林琪祐及辯護人就此部分被訴犯行，亦有所答辯 及辯護，使被告林琪祐就此部分事實，得以充分加以防禦， 尚無虞軼出其防禦權之範圍，而無礙於被告林琪祐防禦權之 行使，併此指明。
4、被告於事實欄一所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪 、於事實欄二所犯非法寄藏空氣槍罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、按司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關 於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法 院釋字第775 號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防 止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀 ，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（參 最高法院111年度台上字第3032號刑事判決意旨）。經查， 起訴書所載被告林琪祐於108年間因持有毒品案件，經本院 以108年度審簡字第921號判處有期徒刑5月確定（下稱前案 ），嗣於109年3月30日（起訴書誤載為109年3月5日）易科 罰金執行完畢等情，此有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表 表在卷可查（見110年度偵字第26860號前案資料表卷），經 核與本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載相符（見本 院卷第521-522頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯事實欄一、二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考 量被告前案所犯亦為持有毒品罪，復其於前案執行完畢後之 1年內，再犯事實欄一、二所示之罪，可見其對前案之刑罰 反應力薄，具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情 事。因認其所犯以累犯加重其刑，不致違反司法院釋字第77 5號解釋所指罪責相當及比例原則之旨，應依刑法第47條第1 項之累犯規定，均予以加重其刑。
2、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項固規定「犯第1項、第2 項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」
。經查，被告林琪祐所寄藏之附表三編號1、2所示空氣槍經 鑑定，單位面積動能各為每平方公分182焦耳、98.5焦耳， 較日本科學警察研究所研究結果認定足以穿入人體皮肉層之 單位彈丸單位面積動能每平方公分20焦耳，高出甚多，足認 被告寄藏之附表三編號1、2所示空氣槍之殺傷力非輕，參以 被告林琪祐本件遭查獲之整體情況，認無持有具殺傷力之空 氣槍而情節輕微之情形，而無槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第6項規定減輕其刑之適用。辯護人請求本院依上規定，酌 減被告林琪祐之刑度，並不足採。
(三)科刑部分
爰審酌被告林琪祐明知毒品及槍彈各係足以戕害個人身心健 康、具有高度殺傷力而均屬對社會治安會造成潛在危險之物 品，本不得擅自持有及寄藏，以維社會大眾安全，但卻擅為 本案犯行，所為已有不當，復考量被告林琪祐持有毒品及寄 藏槍彈之數量、種類及時間，對於社會秩序之危害程度非輕 ，再被告林琪祐先前多次因持有毒品案件，業經法院判處罪 刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本 院卷第515-521頁），足見被告林琪祐素行非佳，又被告於 偵查中始終否認犯行，迄於本院審理時僅坦承部分犯行，經 本院當庭勘驗員警搜索本案住處之密錄器畫面後才自白本案 犯行，犯後態度難謂良好，惟無證據證明被告曾實際持本案 槍彈更犯他罪，暨被告自述需照顧前配偶及子女之家庭環境 、從事消防工程之工作、月收入約新臺幣4至5萬元之經濟狀 況、大學畢業之教育程度（見本院卷第270、511頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑 法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。三、沒收部分
(一)事實欄一部分
1、扣案之附表一編號1所示第二、三級毒品為被告林琪祐於事 實欄一所持有之第二、三級毒品，而為供被告林琪祐實施事 實欄一所示持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以 上犯行所用之物，又均含有第二級毒品成分，除因經鑑定用 罄之毒品外，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，於被告林琪祐於事實欄一所犯持有第三級毒品純質淨重 五公克以上罪之主文項下宣告沒收銷燬。
2、扣案之附表一編號2至4所示第三級毒品，亦均為被告林琪祐 於事實欄一所持有之第三級毒品，而亦為供被告實施事實欄 一所示持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以上犯 行所用之物，因非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行 政沒入之範圍，除因經鑑定用罄之毒品外，均應依刑法第38
條第1項規定，於被告林琪祐於事實欄一所犯持有第三級毒 品純質淨重五公克以上罪之主文項下宣告沒收。(二)事實欄二部分
1、扣案之附表二編號1所示第二、三級毒品為被告林琪祐於事 實欄二所持有之第二、三級毒品，而為供被告林琪祐實施事 實欄二所示持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以 上犯行所用之物，又因含有第二級毒品成分，除經鑑定用罄 之毒品外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 於被告林琪祐於事實欄二所犯持有第三級毒品純質淨重五公 克以上罪之主文項下宣告沒收銷燬。
2、扣案之附表二編號2至4所示第三級毒品，亦均為被告林琪祐 於事實欄二所持有之第三級毒品，而亦為供被告實施事實欄 一所示持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以上犯 行所用之物，因非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行 政沒入之範圍，除因經鑑定用罄之毒品外，均應依刑法第38 條第1項規定，於被告林琪祐於事實欄二所犯持有第三級毒 品純質淨重五公克以上罪之主文項下宣告沒收。 3、附表三編號1、2所示空氣槍經送鑑定，具有殺傷力，業如前 述，均屬違禁物無訛，又為供被告本案犯行所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。另按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時 子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後 所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均 無庸宣告沒收（參最高法院87年度台上字第178號刑事判決 意旨）。查扣案之附表三編號3所示子彈2顆，業經鑑定而試 射擊發，因試射擊發後僅剩彈頭、彈殼，揆諸上開判決意旨 ，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
(三)扣案之附表四所示物品因均與被告林琪祐於事實欄一、二所 示犯行無關，故均不於本案宣告沒收，亦附此敘明。 參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告謝佩吟明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持 有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於110年4月9日6時許， 將附表五編號1所示摻有甲基安非他命之毒品咖啡包10包及 附表五編號2所示摻有甲基安非他命之藥錠2顆置於背包內而 持有之。因認被告謝佩吟涉犯毒品危害防制條例11條第2項 之持有第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實須憑
證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實 之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明 時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 即難遽採為不利被告之認定（參最高法院76年台上字第4986 號刑事判例意旨）。
三、公訴意旨認被告謝佩吟涉犯前開持有第二級毒品罪，係以搜 索扣押筆錄、本案住處現場照片為其論據。
四、訊據被告謝佩吟堅決否認有前開持有第二級毒品犯行，辯稱 ：我不知道被告林琪祐將毒品放在我的包包，我出門前也沒 有檢查包包等語。
五、經查：
(一)警方於110年4月9日6時50分許，在本案住處持本院搜索票搜 索被告謝佩吟所攜帶之黑色包包，因而扣得附表五所示物品 等情，業經被告謝佩吟於警詢時供述在卷（見偵字第39896 號卷第18-19頁），並有本院110年度聲搜字第000544號搜索 票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見偵字第39 896號卷第31頁、第33-35頁、第37-38頁），復有扣案之附 表五所示物品足證，此等物品之內含物成分經送鑑驗，分別 檢出含有第二級毒品成分（所含毒品成分、驗前毛重、淨重 及純質淨重均詳如附表五），此有附表五所示鑑定書在卷可 考（所在卷頁如附表五所示）。被告謝佩吟所攜帶之黑色包 包裝有附表五所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之物品 之客觀事實，固堪認定。惟尚不得僅因前開客觀事實而遽認 係由被告謝佩吟將附表五所示含有第二級毒品甲基安非他命 成分之物品（下稱附表五所示第二級毒品）放入其攜帶之黑 色包包，仍須有積極證據證明之。
(二)然觀諸公訴意旨所提上開證據即搜索扣押筆錄及本案住處現 場照片，均無從依照經驗法則及論理法則之推理作用去推得 係由被告謝佩吟將附表五所示第二級毒品放入其所攜帶之黑 色包包之事實存在，又被告林琪祐於偵訊時供認因其包包放 不下，所以其將附表五所示第二級毒品放入被告謝佩吟所攜 帶之黑色包包（見偵字第12874號卷第207頁），徵諸被告林 琪祐與謝佩吟於案發當時為男女朋友關係，業經被告謝佩吟 於警詢時供稱明確（見偵字第12874號卷第68頁），則被告 林琪祐前開所稱，即難謂與常情相違，亦即無法排除被告林 琪祐將附表五所示第二級毒品放入被告謝佩吟所攜帶之黑色
包包之可能性，依上所述，被告謝佩吟是否知悉其所攜帶之 黑色包包內有附表五所示第二級毒品，即非無疑。(三)至公訴人雖論告稱：附表五所示毒品係在被告謝佩吟隨身包 包即其管領範圍內查獲，屬被告謝佩吟持有甚明，又縱使是 被告林琪祐將附表五所示第二級毒品放入被告謝佩吟所攜帶 之黑色包包，但因放入數量不少，難認被告謝佩吟對被告林 琪祐將毒品放入其黑色包包一事全然不知云云。惟公訴人上 開論告所稱仍僅係以附表五所示第二級毒品係在被告謝佩吟 隨身攜帶之黑色包包內查獲之客觀事實去推論被告謝佩吟就 應當知悉隨身攜帶之黑色包包內有附表五所示第二級毒品而 具有持有第二級毒品犯意，但此項推論稍嫌速斷，已如前述 ，又附表五所示第二級毒品數量為咖啡包10包及藥錠2顆， 數量非多，且被告謝佩吟要如何從物品數量而得知其隨身攜 帶之黑色包包內遭人放入附表五所示第二級毒品，公訴人對 此亦未多加說明。是以，公訴人上開論告所稱，不足為不利 被告謝佩吟之認定。
六、綜上所述，公訴人所舉各項事證尚不足使本院確信被告謝佩 吟有公訴意旨所指持有第二級毒品犯行，不得遽以該罪責相 繩。此外，公訴人並未提出其他積極證據足資證明被告謝佩 吟有何持有第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自屬犯罪不能 證明，基於無罪推定原則，自應由本院為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，檢察官林亭妤到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第三庭 審判長 法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃姿涵
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
【附表一：110年4月9日6時59分許至同日11時38分許，在新北市○○區○○○路000號13樓之8搜索扣押】編號 外觀及內容物 數量 驗前（總）毛重 驗前（總）淨重 驗前（總）純質淨重 鑑定結果（鑑定結果屬「微量」部分，因純度未達1％，故無法據以估算純質淨重） 鑑定報告及所在卷頁 起訴書附表編號、保管機關及字號 1 彩色包裝，內含淡黃色粉末（編號A16） 1包 8.09公克 7.06公克 0.14公克（此指第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重） 檢出含有： 微量第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約2％）、 微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第四級毒品硝西泮。 內政部警政署刑事警察局110年8月24日刑鑑字第1100052095號鑑定書（見110年度偵字第39896號卷第98頁）。 編號5，本院111年度刑保管字第0503號 2 橘色包裝，內含橘色粉末（編號A17-1至4） 4包 36.29公克 32.61公克 無 檢出含有： 微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮。 同上鑑定書（見同上偵卷第98頁） 編號6，同上 3 金色包裝，內含褐色粉末（編號A18-1至3） 3包 11.98公克 9.07公克 0.18公克 檢出含有： 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純度約2％）。 同上鑑定書（見同上偵卷第98頁） 編號7，同上 4 白色粉末（編號A20） 1包 28.70公克 26.82公克 21.45公克 檢出含有： 第三級毒品愷他命（純度約80％）。 同上鑑定書（見同上偵卷第103頁） 編號19，同上
【附表二：搜索扣押時間及地點同附表一】
編號 外觀及內容物 數量 驗前（總）毛重 驗前（總）淨重 驗前（總）純質淨重 鑑定結果（鑑定結果屬「微量」部分，因純度未達1％，故無法據以估算純質淨重） 鑑定報告及所在卷頁 起訴書附表林琪祐部分編號、保管機關及字號 1 綠色包裝，內含淡褐色粉末（編號A14-1至35、A15-1至99） 35包（編號14部分）、 99包（編號15部分）。 828.33公克 674.23公克 13.48公克（此指第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重） 檢出含有： 微量第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約2％）、 微量第三級毒品4-甲基乙基卡西酮及苯基乙基胺己酮。 內政部警政署刑事警察局110年8月24日刑鑑字第1100052095號鑑定書（見110年度偵字第39896號卷第97-98頁）。 編號3、4，本院111年度刑保管字第0503號 2 白色包裝，內含褐色物質（編號A19） 1包 2.90公克 2.25公克 0.06公克（此指第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前純質淨重） 檢出含有： 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（純度約3％）、 微量第三級毒品硝甲西泮、 微量第四級毒品硝西泮 同上鑑定書（見同上偵卷第98-99頁） 編號8，本院111年度刑保管字第0503號 3 褐色粉末（編號A5） 1包 407.76公克 354.21公克 237.32公克 檢出含有： 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約67％）。 同上鑑定書（見同上偵卷第99-100頁） 編號9，本院111年度刑保管字第0503號 4 淡褐色粉末（編號A22） 1包 0.63公克 0.41公克 0.26公克 檢出含有： 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約65％）。 同上鑑定書（見同上偵卷第100頁） 編號13，本院111年度刑保管字第0503號
【附表三：搜索扣押時間及地點同附表一】
編號 槍枝管制編號或子彈名稱 數量 槍枝、子彈照片 鑑定結果 鑑定報告及所在卷頁 扣押物品目錄表編號 1 新北鑑0000000000 1支 新北市政府警察局110年5月6日新北警鑑字第1100863149號鑑定書影像照片編號1至5 送鑑空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑9mm鉛彈測試三次，其中鉛彈（重量5.20g）最大發射速度為211公尺/秒，計算其動能約116焦耳，換算其單位面積動能為182焦耳/平方公分。 新北市政府警察局110年5月6日新北警鑑字第1100863149號鑑定書（見110年度偵字第26860號卷第121-125頁） 編號31 2 新北鑑0000000000 1支 同上鑑定書影像照片編號6至10 送鑑空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑6.35mm鉛彈測試三次，其中鉛彈（重量1.64g）最大發射速度為195公尺/秒，計算其動能約31.2焦耳，換算其單位面積動能為98.5焦耳/平方公分。 同上鑑定書 編號32 3 非制式子彈 2顆 內政部警政署110年6月24日刑鑑字第1100044458號鑑定書影像照片編號7至8 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署110年6月24日刑鑑字第1100044458號鑑定書（見同上偵卷第177-179頁） 編號35（本院111年度刑保管字第0503號）
【附表四：搜索扣押時間及地點同附表一】
編號 扣案物品名稱 數量 扣押物品目錄表編號 1 多功能電腦分裝機 1臺 編號1（本院111年度刑保管字第0503號） 2 攪拌機 1臺 編號2（同上） 3 封口機 1臺 編號3（卷內無資料） 4 點鈔機 1臺 編號4（本院111年度刑保管字第0503號） 5 青蘋果果汁粉 1包 編號6（同上） 6 哈密瓜果汁粉 1包 編號7（同上） 7 不明粉末 1包 編號8 8 毒品咖啡包分裝袋（音符外觀） 1捆 編號9（本院111年度刑保管字第0503號） 9 毒品咖啡包分裝袋（蘋果外觀） 1袋 編號10（同上） 11 夾鍊袋 2包 編號11（同上） 12 毒品咖啡包（蘋果外觀） 2包 編號12（同上） 13 毒品咖啡包（蘋果外觀） 45包 編號13（同上） 14 不明粉末 1包 編號21 15 不明藥錠 1袋 編號23 16 不明藥錠 1袋 編號24 17 不明藥錠 1包 編號25 18 電子磅秤 3臺 編號26（本院111年度刑保管字第0503號） 19 不明藥錠 1包 編號27 20 不明粉末 1包 編號28 21 新臺幣千元鈔 1099張 編號29（臺灣新北地方檢察署110年度綠保字第00573號） 22 新臺幣千元鈔 28張 編號30（臺灣新北地方檢察署110年度綠保字第00573號） 23 空氣手槍 1支 編號33（臺灣新北地方檢察署110年度槍保字第221號） 24 模擬槍 1支 編號34（本院111年度刑保管字第0503號） 25 彈簧刀 1支 編號36（本院111年度刑保管字第0503號） 26 電鑽 1支 編號37（本院111年度刑保管字第0503號） 27 固定夾 1組 編號38（本院111年度刑保管字第0503號） 28 老虎鉗 1支 編號39（本院111年度刑保管字第0503號） 29 改裝工具（含送鑑空包彈6顆，見110年度偵字第26860號卷第235頁所附職務報告） 1批 編號40（本院111年度刑保管字第0503號） 30 手機（品牌：APPLE，型號：IPHONE 8PLUS，IMEI：000000000000000） 1支 編號41-1 31 黑色菱紋背板手機（品牌：APPLE） 1支 編號41-2 32 黑灰色塑膠套手機（品牌：APPLE） 1支 編號41-3 33 黑色塑膠套手機（品牌：APPLE） 1支 編號41-4 34 黑色塑膠套手機（品牌：APPLE） 1支 編號41-5 35 銀色背板手機（品牌：APPLE） 1支 編號41-6
【附表五：110年4月9日6時50分許至同日7時10分許，在新北市○○區○○○路000號搜索扣押】
編號 外觀及內容物 數量 驗前（總）毛重 驗前（總）淨重 驗前（總）純質淨重 鑑定結果（鑑定結果屬「微量」部分，因純度未達1％，故無法據以估算純質淨重） 鑑定報告及所在卷頁 起訴書附表謝佩吟部分編號 1 黑/褐色包裝，內含淡褐色粉末（編號B1-1至6） 6包 18.97公克 16.69公克 0.16公克（此指第二級毒品甲基安非他命之驗前純質淨重） 檢出含有： 第二級毒品甲基安非他命（純度約1％）、 微量第三級毒品硝甲西泮、 微量第四級毒品硝西泮。 內政部警政署刑事警察局110年8月24日刑鑑字第1100052095號鑑定書（見110年度偵字第39896號卷第99頁）。 1 褐/黑色包裝，內含淡褐色粉末（編號B1-7至9） 3包 9.51公克 8.37公克 0.08公克（此指第二級毒品甲基安非他命之驗前純質淨重） 黑/綠色包裝，內含淡褐色粉末（編號B1-10） 1包 3.46公克 3.07公克 0.03公克（此指第二級毒品甲基安非他命之驗前純質淨重） 2 灰綠色橢圓形藥錠（編號B6） 2顆 無 1.02公克 無 檢出含有： 微量第二級毒品甲基安非他命、 微量第三級毒品硝甲西泮。 同上鑑定書（見同上偵卷第102頁） 9