臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3866號
上 訴 人
即 被 告 鄭定緯
選任辯護人 陳奕仲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第1120號，中華民國112年5月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34970號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭定緯明知甲基-N，N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與 李家銓（經原審通緝中）於民國110年9月5日前某日，以不 詳方法取得如附表一編號1、附表二編號1、2所示毒品咖啡 包後，共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，先於110 年9月5日某時，由鄭定緯使用附表二編號3所示之手機（下 稱本案手機A），在TikTok抖音社交軟體（下稱抖音）上， 以暱稱「阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗示販賣毒 品咖啡包之訊息。適有員警進行網路巡邏並發現前揭訊息遂 以暱稱「小豪」喬裝買家，加「阿巴巴」為好友，鄭定緯即 要求員警加其暱稱「江威」之微信帳號（員警之微信帳號暱 稱為「凱富傳播娛樂-豪」），雙方約定於110年9月20日22 時，在桃園市○○區○○○街0號旁「全家超商」前（下稱本案地 點），以新臺幣（下同）3,800元交易毒品咖啡包10包。嗣 於110年9月20日22時42分許，由李家銓徒步前往本案地點交 易與警方喬裝之買家見面，由喬裝員警支付3,800元予李家 銓後，李家銓交付如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包予 喬裝員警，經員警當場表明身分加以逮捕，自李家銓身上扣 得如附表一所示之物而未遂，員警隨即依李家銓之陳述，至 桃園市○○區○○○街0號8樓之807號房（即鄭定緯、李家銓斯時 同居處，下稱本案居所）查獲鄭定緯，並於屋內扣得如附表 二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於證人李家銓於警詢所為之陳述
按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第 3款定有明文。證人李家銓於警詢所為之陳述，固屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，惟於本院審理時經傳喚、拘提 均未到庭，致無法在庭為交互詰問，有本院之送達證書、拘 票及報告書在卷為憑。本院審酌證人李家銓於筆錄製作完畢 後，經其親閱確認無訛始簽名，足認該警詢筆錄係出於其真 意所為之陳述，作成過程中並無違法、不當之處或證明力明 顯過低之瑕疵，又其於警察前所為之陳述最接近案發之初， 陳述時記憶最為清楚，具有可信之特別情況，且涉關本案被 告被訴犯罪事實存否相關待證事項，即有關為警查獲之扣案 物及依被告指示前往面交毒品等情，與證明本案犯罪事實存 否有必要性，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，具有 證據能力，得為本案證據。
二、關於證人李家銓於偵查中所為之陳述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人李家銓於偵查中向檢察官所為證述，係經告 知具結義務及偽證處罰後，由證人李家銓具結擔保其等證詞 之真實所為陳述，衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀 察其陳述情形，並無顯不可信之情況，又證人李家銓於本院 審理時，以證人身分經合法傳喚、拘提不到，是證人李家銓 客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之行 使可言，本院衡酌證人李家銓筆錄作成之外部狀況為整體考 量，並無顯不可信之情況存在，按上說明，應認其此部分之 證述，仍有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人 及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論 終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法作成時， 並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法
第159條之5之規定，有證據能力。
四、辯護人雖主張被告簽立自願受搜索同意書時，係吸毒中，不 具簽署同意書之能力，應無證據能力云云。惟按搜索，經受 搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應 出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第13 1條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出 於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。查本 件被告縱使於簽立自願受搜索同意書前確有施用毒品之情事 ，然尚無證據認被告係處於心神喪失或精神耗弱之情形，且 被告於警詢、偵查乃至於原審審理時均未加以爭執搜索之程 序，足徵被告簽立自願受搜同意書時係本於其自主意志於瞭 解前開書面意義後，同意接受搜索，於法並無瑕疵。是辯護 人辯稱搜索程序違法云云，要屬誤會，不足憑採。 五、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行，辯 稱：伊沒有去販賣毒品，那時候伊跟李家銓非常要好，蠻信 任李家銓的，伊從110年8月借手機給李家銓，有時候伊打 遊戲也是會拿回來自己使用，手機的主要使用者是李家銓云 云。其選任辯護人為其辯稱：本件涉犯毒品危害防制條例者 是李家銓，是李家銓借用被告手機以及社交軟體帳號進行毒 品販賣的行為，與被告無關云云。惟查：
㈠於110年9月5日某時，有人使用本案手機A，在抖音上以暱稱 「阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗示兜售毒品咖啡 包之訊息。適有員警以暱稱「小豪」進行網路巡邏並發現前 揭訊息遂喬裝買家，加「阿巴巴」為好友，雙方約定於110 年9月20日22時，在本案地點，以3,800元交易毒品咖啡包10 包。嗣於110年9月20日22時42分許，由李家銓徒步前往本案 地點交易與警方喬裝之買家見面，由喬裝員警支付3,800元 予李家銓後，李家銓交付如附表一編號1所示毒品咖啡包10 包予喬裝員警，經員警當場表明身分加以逮捕而自李家銓身 上扣得附表一所示之物而未遂，隨即依李家銓之陳述，至本 案居所查獲被告，並扣得如附表二所示之物，業經被告供述 在卷，且經證人李家銓證述明確，復有桃園市政府警察局平 鎮分局110年9月21日職務報告、扣押筆錄及扣押物品目錄表 、自願受搜索同意書、通訊軟體對話紀錄擷圖照片、刑案現 場照片、通訊對話紀錄擷圖照片等件在卷可參（見110年度 偵字第34970號偵查卷第73至81、85、87至93、125至133、1
35頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡證人李家銓於警詢時證稱：伊遭查獲時扣得附表一編號1所示 之毒品咖啡包10包、附表一編號2所示之手機1支，之後伊帶 同警方至本案居所內查獲被告，並在屋內查扣附表二編號1 、2所示之毒品咖啡包7包、附表二編號3之本案手機A，扣案 之附表一編號1、附表二編號1、2所示之毒品咖啡包都是伊 跟被告共同所有的，被告之前在網路上打出販賣毒品的廣告 ，查獲當天22時許，被告說有客人要購買毒品咖啡包，並說 客人在樓下等，叫伊去面交等語(見前揭偵查卷第36至39頁) ；於偵查中證稱：本案毒品咖啡包是伊與被告合資，由被告 向上游購買的，抖音上的販毒訊息不是伊刊登的，是被告刊 登的，伊負責拿毒品咖啡包給喬裝員警面交的，買毒品的錢 是伊跟鄭定緯一人一半，之所以會賣是因為失業，想說手邊 只剩下17包毒品咖啡包賣來換現金等語（見前揭偵查卷第15 5至157、203至204頁）。
㈢本案手機A之使用狀況及扣案經過，亦可證本案手機A係被告 持有及使用：
⒈以暱稱「阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗示兜售毒 品咖啡包之訊息，及以暱稱「江威」之微信帳號連繫員警之 手機，均係本案手機A，此有本案手機A之截圖畫面在卷可佐 （見前揭偵查卷第125至130頁）。
⒉本案查獲被告時，自被告處查獲本案手機A，且經被告確認本 案手機A為被告所有等情，業據被告於警詢時供述明確（見 前揭偵查卷第57至58頁），且有扣押筆錄及扣押物品目錄表 在卷可參(見前揭偵查卷第87至93頁)，足見被告確係本案手 機A之持有人無訛。
⒊經原審勘驗本案手機A結果，顯示：
⑴臉書首頁為被告本人照片，該臉書之照片有他人拍攝李家銓 躺在床上並赤裸上身之照片（見原審卷第150至151頁）。 ⑵IG首頁之暱稱「秋」之人為被告本人，首頁照片亦為被告本 人照片，且被告於110年9月6日有以IG與李家銓對話（見原 審卷第152至154頁）。
⑶臉書通訊軟體之首頁，於110年9月7日有被告與李家銓之對話 紀錄（見原審卷第155至156頁）。
⑷抖音首頁為被告本人照片（見原審卷第160頁）。 ⑸依前揭勘驗之結果，本案手機A之通訊、交友軟體多係使用被 告之照片，本案手機A內，亦有被告拍攝李家銓躺在床上赤 裸上身之私密照片，更有被告於110年9月6日及110年9月7日 以IG、臉書與李家銓之個人對話，足證本案手機A確係被告 個人持有及使用。
⒋再者，證人李家詮於前揭偵查中證稱係被告於抖音上刊登販 毒訊息等情，被告更於警詢及偵查中證述確有於抖音上刊登 販毒訊息之情事。
⒌綜合上情，使用本案手機A，並以「阿巴巴」向不特定人發出 「桃園營」此暗示兜售毒品咖啡包訊息，及以暱稱「江威」 之微信帳號連繫員警之人，確為被告無訛。
㈣被告於警詢、偵查中均自白本案犯行
⒈被告於警詢時供稱：扣案之咖啡包17包是伊跟李家銓共同所 有的，在新生路查扣的附表一編號2所示手機是李家銓的， 在屋內查扣的本案手機A是伊的，該門號所有人是伊母親， 伊沒借給他人使用過，伊打出販賣毒品廣告及與員警聯繫就 是使用這支手機。伊是在110年9月5日在抖音上打出「桃園 營」之販賣毒品廣告，接著在110年9月20日晚上，有客人聯 繫伊要購買毒品咖啡包，約定以3,800元販賣毒品咖啡包10 包，伊叫客人到中壢區九和一街1號旁全家等，當時伊跟李 家銓正在本案居所休息，同日22時許客人聯繫說到了，伊就 叫李家銓帶毒品咖啡包10包下樓與客人面交，約15分鐘後就 看到李家銓帶著喬裝員警進來本案居所，將伊拘捕等語（見 前揭偵查卷第58至61頁）。
⒉於110年9月21日偵查中供稱：毒品咖啡包是伊跟李家銓共有 的，抖音訊息是伊刊登的，李家銓負責面交毒品咖啡包等語 （見前揭偵查卷第162頁）。
⒊於111年1月6日偵查中供稱：查獲之17包毒品咖啡包，是從抖 音上同次與李家銓一起買的，本來是買來自己用，但後來有 朋友說有認識的人想買，想說可以給出去，販毒廣告是伊等 一起PO的，是同一個帳號，買賣的錢都是伊跟李家銓一人一 半等語(見前揭偵查卷第202至203頁)。 ㈤綜合上開證據，足認被告確於110年9月5日某時持本案手機A 在抖音上以暱稱「阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗 示兜售毒品咖啡包之訊息，以及以微信暱稱「江威」與喬裝 員警確認本案毒品交易之事實，均可認定。被告及辯護人雖 辯稱：李家銓借用本案手機A在被告抖音「阿巴巴」帳戶發 販毒訊息，及以被告微信「江威」帳戶與喬裝買家之員警聯 繫進行毒品交易云云，應屬事後卸責之詞，並不足採。 ㈥被告雖辯稱：伊於警詢認罪，是警察說一定要認罪，不然會 被抓去關，讓伊跟李家銓討論怎麼做筆錄，偵查時檢察官開 庭時伊一開始有說不太想認罪，最後還是有認，因為怕不認 罪會被馬上抓進去云云。惟：
⒈本院審酌一個理性之成年人，除非係頂替、遭刑求等特殊原 因，否則應不會在警詢中承認自己所未做過之事實，且依經
驗法則，犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失 或受他人干預，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信 。而被告於本院審理時供稱：對於自己所述的話都沒有被刑 求等語（見本院卷第206頁），依卷證資料均無被告受有不 正訊問而使被告自由意志壓抑效力持續至製作警詢筆錄、偵 訊筆錄之情形。卷內亦無證據證明被告供出其與李家銓共同 販賣第三級毒品之毒品來源、刊登販毒廣告、與喬裝買家的 員警聯繫、李家銓前往面交等分工細節時，員警曾告以認罪 即可交保或有以何強暴、脅迫等不正方法訊問之情形，則被 告所辯上情，顯屬虛妄。
⒉再者，本案無論警詢、偵查，均有明確告知被告罪名後，再 詢問被告是否承認，此觀之被告歷次筆錄已明（見前揭偵查 卷第61、162、203頁），則被告對於其自承販賣第三級毒品 未遂犯行後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，縱其為 求交保而為自白，此純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之 決定，外人無從判斷，在員警、檢察官未使用不正方法訊問 之情形下，被告自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自 不影響其供述之任意性。
⒊況且，被告除於110年9月21日警詢及偵查中自白本件販賣第 三級毒品未遂之犯行外，其於距離本案查獲已久之偵訊期日 （111年1月6日），檢察官再次確認被告是否坦承犯行時， 被告仍為自白之陳述（見前揭偵查卷第203頁），實難認被 告及辯護人前揭辯稱可信。
㈦綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科 。至於辯護人雖聲請對被告實施精神鑑定，然查本件自警方 詢問以迄檢察官偵查、原審及本院審理期間，被告就訊問內 容均能清楚陳述其意見，且對於事發經過亦能詳細描述其過 程而為答辯，並無何等因精神障礙或其他心智缺陷致影響其 行為之責任能力之情形，足見其行為時尚無因為精神障礙或 其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或辨識行為違法能 力顯著減低之情形，本院認為並無對被告進行精神鑑定之必 要，爰予敘明。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與李家銓就本案販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈢被告已著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審經審理結果，以被告罪證明確，並：
⒈審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇 ，影響社會治安深遠，竟仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令， 為本案販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品之行為，應予非 難，兼衡被告固於警、偵坦承犯行，惟於審理中變異前詞， 而為否認，難認被告確係真心悔悟，就此於量刑上無從為有 利被告之認定，並考量本案犯行尚屬未遂，及本案查獲第三 級毒品數量非多之客觀情況，被告與李家銓之犯罪分工內容 等節，以及被告之智識程度、家庭經濟狀況，被告為本案犯 行之動機、目的、手段，檢察官、被告、辯護人陳述之量刑 意見等一切情狀，量處有期徒刑4年10月。
⒉另說明：
⑴扣案如附表二編號1之物，均依刑法第38條第1項宣告沒收之 。
⑵扣案如附表一編號1、附表二編號3所示之物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號2所示之物，應依刑法第38條第2項宣告沒 收。
⑷至於扣案如附表一編號2所示之物，非屬於被告之物，無從於 被告主文項下宣告沒收。
⒊核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。 ㈡被告否認犯罪，提起上訴，惟其所持各項辯解均非可採，已 如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（自李家銓身上扣得之物）
編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 備註 1 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含棕色粉末10包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（前揭偵查卷第75至81頁） ◎桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（前揭偵查卷第105頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年11月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（前揭偵查卷第185頁） ⒈檢出成分N-乙基對氯安非他命，驗餘淨重23.8946公克。 ⒉N-乙基對氯安非他命為目前尚未列管之成分。 2 IPHONE手機1支（含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000） ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（前揭偵查卷第75至81頁） 李家銓陳稱為其所有之物（前揭偵查卷第36頁） 附表二（自鄭定緯身上扣得之物）
編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 備註 1 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含棕色粉末1包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（前揭偵查卷第87至93頁） ◎桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（前揭偵查卷第107頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號成分鑑定書（前揭偵查卷卷第191頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年11月2日北榮毒鑑字第C0000000-Q號純度鑑定書（前揭偵查卷卷第193頁） 檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗餘淨重1.7565公克，純質淨重0.1346公克。 2 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含米黃色粉末6包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（前揭偵查卷第87至93頁） ◎桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（前揭偵查卷第107頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號成分鑑定書（前揭偵查卷第191頁） ⒈檢出成分N-乙基對氯安非他命，驗餘淨重38.2568公克。 ⒉N-乙基對氯安非他命為目前尚未列管之成分。 3 IPHONE手機1支（黑色，含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000） ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（前揭偵查卷第87至93頁） 被告於警詢陳稱為其所有之物（前揭偵查卷第59頁）