臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3357號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳映辰
選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度訴字第238號，中華民國112年5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32377號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分，吳映辰犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、吳映辰係李珮菁之男友，李祥榮為李珮菁之弟，其等與友人 勞宥喆、呂佳芸、陳詠恩於下列時間，同住○○○市○○區○○路○ 段000○0號2樓。於民國110年10月24日上午8時許，在上址同 住之處所，吳映辰喚醒躺臥於客廳沙發之李祥榮，雙方因故 起口角，吳映辰又因先前李祥榮向警檢舉其持有槍枝，更心 有不滿，吳映辰知悉其所有之折疊刀甚為鋒利，倘持之往人 之肢體猛力揮砍，極可能深及神經、韌帶或肌腱，造成肢體 機能毀敗或嚴重毀損之重傷害結果，仍基於縱使發生重傷害 結果亦不違背其本意之不確定故意，自其房間取出折疊刀， 趁李祥榮猝不及防之際，朝李祥榮之左小腿猛力揮砍，李祥 榮受重創後，旋即動手阻擋，並與之發生推擠拉扯，吳映辰 仍持刀朝李祥榮揮砍，致李祥榮受有頭部撕裂傷兩處各約10 公分及5公分、左頸部撕裂傷約5公分、左上臂撕裂傷約10公 分（深約2公分）、前胸壁撕裂傷約10公分、後背撕裂傷約1 0公分（起訴書漏載）、左小腿撕裂傷約15公分，併左上臂 、背部肌肉損傷，左腿已深及肌肉、神經，左腿腓腸肌斷裂 、腓腸神經全斷裂等傷害，李珮菁、勞宥喆、呂佳芸、陳詠 恩等人聽聞扭打之聲響，出來察看，即將吳映辰隔開，李祥 榮即以手摀住頭部，立刻退往李珮菁之房間內將房門反鎖， 嗣李珮菁將吳映辰帶離現場，勞宥喆即呼叫救護車急救，經 救護中心轉報臺北市政府警察局勤務指揮中心，員警尤士豪 、洪毓偉及楊世全據報前往現場處理，查悉吳映辰為犯罪行
為人，並扣得吳映辰上開持用之折疊刀1把，吳映辰其後自 行前往臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所投案，始悉上 情，而李祥榮經送醫施行探查肌肉神經縫合手術治療，始未 造成毀敗或嚴重減損一肢以上之機能而重傷害未遂。二、案經被害人李祥榮訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠就上訴人即被告吳映辰不利於己之供述， 其並未爭執陳述之任意性（見本院卷第122、272頁），且又 有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未 爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第117至122、 269至272頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認 均有證據能力。㈢下列所引用之非供述證據，並無證據顯示 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經 本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認 定犯罪事實之證據。㈣被告之辯護人否認下列證人警詢陳述 之證據能力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋 庸論述有無證據能力。
二、訊據被告否認有重傷害之不確定故意，辯稱：在本件之前， 就有先與告訴人李祥榮發生扭打衝突，我知道告訴人是健身 教練，也知道這樣扭打下去打不贏告訴人，所以才回到房間 拿那把折疊刀，我沒有預謀，當時只是用劃的，因為喝了一 點酒，力道沒有拿捏，不是故意要讓告訴人受重傷等語。然 查：
(一)被告係李珮菁之男友，告訴人為李珮菁之弟，其等與友人勞 宥喆、呂佳芸、陳詠恩於上開時間同住於上址處所。本件係 因被告喚醒躺臥於客廳沙發之告訴人，雙方因故起口角，加 以告訴人前向警檢舉被告持有槍枝，以致被告心有不滿，自
其房間取出折疊刀，朝告訴人之左腿揮砍，告訴人受創後旋 即動手阻擋，並與被告發生推擠拉扯，被告仍持刀朝李祥榮 揮砍，致告訴人受有前揭傷害等事實，為被告所坦認（見本 院卷第116頁），且分經告訴人於偵查及原審審理時、證人 李珮菁及勞宥喆於本院審理時結證屬實，並有事發現場之照 片、監視錄影器畫面擷圖、國泰綜合醫院診斷證明書、國泰 醫療財團法人國泰醫院111年1月27日管歷字第0000000000號 函暨檢附之病歷資料及照片、國泰醫療財團法人國泰醫院11 2年12月22日函覆之病情說明等件附卷可稽（見偵查卷第47 、49至57、137至150、207至358頁，原審卷㈡第133、141頁 ，本院卷第179頁），並有折疊刀扣案可資佐證（見偵查卷 第37至43、57、150頁），該折疊刀血跡經採集檢體送驗結 果，確與告訴人之DNA-STR型別相符，有臺北市政府警察局1 10年11月3日北市警松分刑鑑淵字第0000000000號鑑定書可 按（見偵查卷第157至161頁），此部分事實，可以認定。(二)按「稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重 減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能 。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重 大不治或難治之傷害。」，刑法第10條第4項定有明文。又 重傷未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無重傷之故 意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人內心， 通常無法以外部直接證據證明，是以法院在欠缺直接證據之 情況下，尚非不得綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部 位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應 等間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法 則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3343號 判決意旨參照）。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者為故意（此為「直接或確定故意」）；行為人 對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者 ，以故意論（此為「間接或不確定故意」），刑法第13條第 1項、第2項定有明文。不論行為人為「明知」或「預見」， 皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結 果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結 果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵 攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂 不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院10 0年度台上字第1110號判決要旨參照）。經查：１、被告取出折疊刀後，即朝告訴人左小腿揮砍，已據被告於偵 查中坦認：我就跑回房間拿刀子砍他，而且我是砍他的腳等
語明確（見偵查卷第204頁）。此與告訴人上開所受左小腿 撕裂傷約15公分，即等同於折疊刀之刀刃長度（見偵查卷第 41頁），且揮砍後造成告訴人左腿深及肌肉、神經等情狀相 符。而依被告於偵查及審理時自承告訴人係健身教練，因自 己打不過告訴人，才會取出折疊刀等語。則若非被告取出折 疊刀後，係趁告訴人猝不及防並且猛力揮砍，告訴人豈會受 如此重創，此從告訴人於原審審理時結稱：我第1刀腿就被 砍斷了等語（見原審卷㈡第232頁），更足以確知。是以被告 持刀朝告訴人左小腿肢體猛力揮砍，已深及神經、肌腱，足 以生該肢體機能毀敗或嚴重毀損之重傷害結果，依上說明， 被告此舉所為，客觀上確屬使人重傷害之行為。２、依被告於警詢時所述：因為我聽說他之前有到松山派出所向 警方表示我在我女友的租屋處講話比較大聲，然後就向警方 檢舉我持槍情事，後續警方到場發現沒有槍枝，所以我就對 他懷恨在心，我今日回到我女友的租屋處時，我發現他在客 廳斜眼瞪了我一眼，加上我有喝酒，我就覺得他對我有敵意 ，於是我們就起了口角，詳細內容我忘了，過程中他先向我 出拳，然後我就到我女朋友的房間拿了刀去砍他等語（見偵 查卷第15頁）。而被告所陳告訴人先前檢舉其持有槍枝而懷 恨在心乙事，亦據告訴人於偵查及原審審理時陳述屬實。可 見被告於上開時間，因故與告訴人起口角，加以告訴人前向 警檢舉其持有槍枝，因此積累更心有不滿，才萌生上開取出 折疊刀攻擊告訴人之動機。
３、被告持以攻擊告訴人之扣案折疊刀，為金屬刀鋒，總長35公 分，刀刃長15公分、刀柄長20公分，有前揭卷附警製扣押物 品目錄表及折疊刀照片可按。參以告訴人遭折疊刀攻擊，即 使奮力抵擋後，仍受有上開之撕裂傷長度，且均深及皮下， 以及告訴人大量失血，而有不做ABO、Rh血型、抗體篩檢及 交叉試驗之最緊急輸血之必要，恐因失血造成生命死亡之虞 ，有國泰醫療財團法人國泰醫院111年1月27日管歷字第0000 000000號函暨函附之護理紀錄單可按（見偵查卷第207、309 頁）。可見被告持以攻擊之折疊刀，刀鋒甚為鋒利，確屬可 對人生命、身體造成實害之兇器。
４、是以被告持以攻擊之折疊刀，刀鋒甚為鋒利，若朝人肢體部 位猛力揮砍，更極可能深及神經、韌帶或肌腱，造成肢體機 能毀敗或嚴重毀損之重傷害結果，此為一般具有通常智識之 人所得預見，被告上開行為時已係成年人，不僅具有一般通 常人之智識，而依被告於警詢時所述：折疊刀是我很久以前 去西門町購買的等語（見偵查卷第16頁），被告就此情更難 諉稱毫無所悉。被告既知悉此情，竟趁告訴人猝不及防之際
，直接對告訴人之左小腿猛力揮砍，深及神經、肌肉，足見 其下手攻擊用力之猛。而告訴人左小腿因此受有重創後，告 訴人動手阻擋，並與被告發生推擠拉扯，被告仍不罷手持續 以折疊刀朝告訴人揮砍攻擊，致告訴人另受有如前述頭部撕 裂傷兩處各約10公分及5公分、左頸部撕裂傷約5公分、左上 臂撕裂傷約10公分（深約2公分）、前胸壁撕裂傷約10公分 、後背撕裂傷約10公分等傷害，且均深及皮下，送醫後更有 如前述造成失血過多生命死亡之虞。不惟如此，當時同住之 李珮菁、勞宥喆、呂佳芸、陳詠恩等人聽聞扭打聲響，出來 察看，發現告訴人受有重創、滿地是血，上前將被告隔開， 告訴人趁隙退往李珮菁之房間內將房門反鎖，被告仍要上前 ，是經李珮菁將被告帶離現場後，勞宥喆才呼叫救護車急救 等情，已分據李珮菁、勞宥喆於本院審理時結稱屬實（見本 院卷第252至255、268至269頁）。以被告之下手情形、造成 告訴人受有重創及被告行為後之反應，俱足見被告行為時要 使告訴人受有重創，其意甚堅。
５、被告知悉其所有之折疊刀甚為鋒利，倘持之往人之肢體猛力 揮砍，極可能深及神經、韌帶或肌腱，造成肢體機能毀敗或 嚴重毀損之重傷害結果，而綜合上述被告先前積累對告訴人 之不滿，再加以本件口角衝突引發之行為動機，被告所用係 甚為鋒利，可對人生命、身體造成實害之兇器，被告取得折 疊刀後，趁告訴人猝不及防，朝告訴人左小腿肢體部位猛力 揮砍，足見被告攻擊用力之猛，此舉使告訴人肢體部位受重 創後，告訴人奮力抵擋與之拉扯、推擠，被告仍持續持鋒利 之折疊刀攻擊告訴人，使告訴人送醫後有失血過多至生命危 害之重創，而在告訴人趁隙逃至房間內將門反鎖之際，被告 仍不罷手，仍有再次上前之行為舉止反應，足見其使告訴人 受有重創之意甚堅等情況證據綜合判斷，在在足徵被告主觀 上確有縱使造成告訴人重傷害之結果，亦不違背其本意之不 確定重傷害故意，並據此犯意而實施上開重傷害客觀行為無 疑。
(三)被告雖以前詞否認有重傷害之犯意。然本件被告是否預謀， 抑或係如前述，因先前積累對告訴人之不滿，再加以本件口 角衝突而引發，究屬其本件犯行之動機，然依前所述，仍應 就被告所用兇器種類、加害部位與下手情形、告訴人傷勢輕 重、雙方當時處境及舉止反應等間接情況證據整體綜合評價 判斷，是被告僅以其並非預謀本件犯行為由，主張行為時並 無重傷害之犯意，自不足取。而被告取出折疊刀後，係趁告 訴人猝不及防之際，朝告訴人左小腿肢體猛力揮砍，已深入 神經、肌肉，告訴人受有重創後，與被告拉扯推擠，被告仍
不罷手持續持折疊刀攻擊，以致告訴人上開送醫救治時，有 如前述失血過多至生命危害之重創結果。是被告客觀上所為 ，再再與其上開所陳只是出於教訓、傷害之意，而以折疊刀 「劃」告訴人之行為情狀，顯然不符。雖被告到案後經警施 以呼氣酒精測試結果，測定值為0.76mg/l，有酒測檢驗單可 按（見偵查卷第59頁），然以被告取出折疊刀後，係趁告訴 人未及反應之際猛力揮砍，足認其知悉告訴人為健身教練， 自己與告訴人身形相較居於劣勢，因此有意而為，更遑論告 訴人左腿肢體受創後，被告仍不罷手，有如前述持刀持續攻 擊之舉措，在在可見被告並非因酒精而影響其判斷能力，以 致一時不慎失手，被告所為俱屬故意之攻擊舉措。是被告以 前詞否認有重傷害之犯意，俱不足取。
(四)被告之辯護人另以：依前揭卷附國泰醫療財團法人國泰醫院 112年12月22日函覆之病情說明，告訴人沒有穿刺傷，最深 的撕裂傷在左上臂，深約2公分，被告之折疊刀刀刃有15公 分，若要使告訴人受重傷，15公分的刀刃只產生2公分的傷 痕，顯然被告當時是用畫的方式，力道並不大，且被告並非 自始用穿刺方式攻擊告訴人的背部或其他身體重要部位，被 告其後也被李珮菁帶離現場，離去之際又請勞宥喆叫救護車 等為由，主張被告並無重傷害之犯意，而係基於傷害之犯意 。然以被告取出折疊刀後，趁告訴人猝不及防之際，朝告訴 人左小腿肢體猛力揮砍，告訴人所受左小腿撕裂傷約15公分 ，即等同於折疊刀之刀刃長度，且揮砍後造成告訴人左腿深 及肌肉、神經，已使告訴人受有重創，業俱認定如前述。則 告訴人受此重創後，本能反應當係動手阻擋，並與被告發生 推擠拉扯，以避免再繼續遭受被告持折疊刀攻擊受創。此從 被告於偵查中坦認：當初扭打過程，我應該是已經砍了他4 到5刀在他的腳，他還轉身過來打我等語（見偵查卷第204頁 ），以及告訴人於原審審理時結稱：我腿部傷勢那麼嚴重， 是我在毫無防備的情況下被傷害的，其他的傷勢全部都是正 面，一直在擋、在閃，才會傷口那麼輕，我脖子這邊有一刀 剛好劃過去，非常的淺等語（見原審卷㈡第242頁），俱可以 確知。是辯護人上開所指告訴人左小腿肢體以外之傷勢，俱 屬告訴人腿部受重創後，為阻擋遭被告繼續之攻擊，所為之 推擠、拉扯，若告訴人未如此為之，其所受之傷害當不僅及 於此。是辯護人以告訴人阻擋被告攻擊之舉，以致未再受有 如前述左小腿般之重創為由，主張被告是以折疊刀「輕劃」 告訴人之傷害手段，顯然與實情不符，自不足取。至於被告 取出折疊刀後，未趁告訴人不及防備之際，採取朝告訴人之 背部、身體要害等處猛力刺擊之攻擊手段，此究屬其有無殺
人之犯行，自不能以被告並無殺人之犯意與客觀犯行，據而 反推被告無重傷害之犯意。被告上開客觀之攻擊方式，已足 認被告具重傷害之犯意，則被告行為後遭在場之友人隔離， 告訴人趁隙逃離至房間內將門反鎖，被告經李珮菁勸說後離 開現場，並請勞宥喆叫救護車等情，俱屬被告重傷害犯行後 感到事態嚴重之反應，因被告並無任何積極救護告訴人之行 為以阻止重傷害結果發生，自不能以此反推其行為時無容認 重傷害結果產生之不確定故意。是辯護人以前詞主張被告行 為時無重傷害之犯意等語，俱不足取。
(五)按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，為刑法第10條第4項第4 款所稱之重傷害；所稱「毀敗」，係指一肢以上之機能，因 傷害之結果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則 指一肢以上之機能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重 減損之情形。至該傷害是否達於「嚴重減損」程度，則應參 酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀 念對於被害人之肢體機能是否受到限制而無法發揮一般功能 等綜合判斷之（最高法院112年度台上字第851號判決意旨參 照）。如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原 狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為 該款之重傷；且毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則 傷害四肢之重傷，自以有被毀敗或嚴重減損機能之情形為限 。至同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治 或難治之傷害，則不包括傷害四肢之情形在內（最高法院10 5年度台上字第2257號判決意旨參照）。本件係認定被告對 於告訴人上開肢體所為之重傷害犯行，依上說明，是否已達 重傷害之程度，即應依該傷害（肢體）有被毀敗或嚴重毀損 之情形為限，其他於身體或健康有重大不治或難治傷害之概 括規定，自不適用於本案判斷是否已達一肢之重傷害之情形 。依前揭卷附診斷證明書所載，告訴人上開肢體傷害經手術 治療，因多處肌肉無力併沾黏，持續於門診接受物理治療。 而依前揭卷附診療醫院函覆結果，則認為左腿肌肉、神經斷 裂縫合後，仍有纖維化及疤痕孿縮於此部分組織，可致永久 無法回覆，最後一次回診於111年11月25日，原傷口處均有 肥厚性疤痕情況，需持續治療等語。是告訴人左腿肢體雖因 上開重創導致神經、肌肉斷裂，但經縫合手術治療，目前僅 存肌力下降之情形，但此仍可透過持續物理治療，並未達到 肢體毀敗或嚴重減損之情形，應屬機能之部分減損。此從告 訴人於本院時所述：我現在有持續做運動治療及運動按摩來 復健等語（見本院卷第123頁），亦可以確知，依上說明， 自與刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢機能」重
傷害之規定不符。是被告上開對告訴人為重傷害犯行後，是 經送醫施行探查肌肉神經縫合手術治療，始未造成毀敗或嚴 重減損一肢以上之機能而重傷害未遂。
(六)綜上所述，被告上開重傷未遂之犯罪事實已經證明，應依法 論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害 未遂罪。被告上開多次揮砍告訴人之行為，係基於單一之決 意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法益同一 ，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依 接續犯論以包括之一罪。又起訴書雖漏載告訴人後背撕裂傷 ，然此部分同一攻擊行為所致，基於社會事實同一，自為起 訴效力所及。被告上開重傷害未遂之犯行，衡量告訴人所受 傷勢，除屬機能之部分減損外，其餘幾已復原，爰依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。檢察官起訴書以被告不滿告訴 人檢舉其持有槍枝而懷恨，且行為時持預藏之折疊刀，已預 謀規劃，告訴人頭、頸、脖子等處傷害，係因告訴人阻擋閃 躲，告訴人送醫急救過程非常緊急等為由，主張被告上開所 為係犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟判斷 行為人主觀上有無殺人或重傷害或普通傷害之故意，除綜合 審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇 器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命或 致重傷之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀 犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷（最高法院111年 度台上字第2490號判決意旨參照）。告訴人固有如前述向警 檢舉被告持有槍枝，導致被告心有不滿之情，然被告並未因 該檢舉而遭訴追，且被告當時仍與告訴人同住在該處，被告 又係告訴人姐姐之同居男友，可見彼此間仍有一定之情誼， 本件又係口角衝突之積累所引發，難認被告有因此頓萌取告 訴人生命之殺意犯罪動機。被告係因與告訴人口角衝突後， 才返回房間取出折疊刀攻擊，已如前述，究非如檢察官所指 ，已經預先備妥折疊刀攻擊之預謀犯罪。被告持用之折疊刀 雖甚為鋒利，然上開持刀攻擊告訴人的侵害行為究竟意欲為 何，以及其實施之行為應如何評價，依上所述，自應斟酌客 觀之事實加以綜合判斷，尚難以此即遽認被告必有殺人之故 意。參以被告趁告訴人猝不及防之際攻擊，係先朝告訴人左 小腿肢體猛力揮擊，在告訴人肢體受重創後，才有如前為阻 擋遭被告繼續之攻擊，所為之推擠、拉扯，以致告訴人受有 如前述頭部撕裂傷、左頸部撕裂傷、左上臂撕裂、前胸壁撕
裂傷、後背撕裂傷等傷害，可見被告並非採取持折刀朝告訴 人上開身體要害猛刺之取人性命侵害態樣。至告訴人遭受上 開攻擊後送醫時，雖有如前述大量失血，恐因失血造成生命 死亡之虞，然此概係因被告要對告訴人肢體施以重創，其下 手力道甚重，告訴人因此大量失血所致。再者，被告行為後 遭在場之友人隔離，被告經李珮菁勸說後即離開現場，並請 勞宥喆叫救護車，已如前述，若被告真要貫徹檢察官所指致 告訴人於死地之殺意，當不會在揮擊致告訴人受有重創後， 無再任何繼續攻擊舉措以達取告訴人生命之目的，反而是經 勸阻離去。是綜合上開被告之行為動機、下手情形、用力輕 重、致傷結果、與行為後之情狀等綜合觀察，被告顯係出於 重傷害之犯意攻擊告訴人，是檢察官此部分所引起訴法條， 尚有未合，在本院依法告知此部分變更起訴法條之旨（見本 院卷第235、279頁），使當事人有辯論之機會後，爰依法變 更此部分之起訴法條。查，被告上開行為後，其與李珮菁於 當日8時10分許，搭乘計程車離開，被告於8時30分許，在臺 北市內湖區民善路與行善路路口下車後，於8時32分許復上 車，於8時46分許至內湖派出所下車投案，有監視錄影畫面 擷圖在卷可查（見偵查卷第144至150頁）。而勞宥喆先以行 動電話撥打119，請消防局人員派救護車至現場，消防局因 此轉報臺北市政府警察局勤務指揮中心，告以於本案案發地 有家人遭砍傷案件，請派員前往處理，故該勤務指揮中心因 此通知臺北市政府警察局松山分局派員前往現場，臺北市政 府警察局松山分局松山派出所員警尤士豪、洪毓偉及楊世全 於同日8時18分許到現場，因此即知悉被告即為犯罪行為人 等情，已分據尤士豪、洪毓偉及楊世全於原審審理時證述明 確（見原審卷㈡第246至252頁），並有臺北市政府警察局勤 務指揮中心受理110報案紀錄單可按（見原審卷㈡第91頁）。 是到場員警在被告上開投案前，即已透過查訪勞宥喆或其女 友之陳述以及現場跡證，有相當證據可合理懷疑被告為本案 犯罪嫌疑人，是被告其後之投案行為，並不符合自首之要件 。至被告之辯護人雖以其上開請勞宥喆叫救護車，有委請勞 宥喆代行自首為由，主張被告此舉符合自首。然自首以對於 未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投 案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可， 但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力 ，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳 述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不 符。再者，119 專線電話值勤人員或參與救護之人員，並非 有偵查犯罪職務之公務員，倘行為人或受託之人撥打電話僅
係請救護車前來救助，目的並非陳述自己有相關犯罪事實， 復無請求非偵查機關轉送報案資料之情形，自難認為有自首 之意（最高法院110年度台上字第5330號判決意旨參照）。 依勞宥喆於本院審理時所述，當時在同居友人將被告與告訴 人隔開後，被告離去前，僅有口出「幫他叫救護車」等語， 並無任何委請報警之意思（見本院卷第266頁），是縱令被 告有說叫救護車等語，最多僅係委託勞宥喆代為撥打119通 知緊急救護，並無任何委託代為向警申報自己犯罪而自首之 意，依上說明，被告此舉並不符合自首之要件。四、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告上 開持刀攻擊告訴人之行為係基於重傷害之故意，應論以重傷 害未遂罪，已如前述，原審未就上情悉心剖析，認被告僅係 傷害犯意，論以傷害罪，其認事用法即有違誤。檢察官上訴 意旨仍執前詞主張被告係基於殺人犯意，被告上訴意旨以前 詞主張其符合自首，並主張其所犯係傷害罪，原審依傷害罪 對其所科處之刑過重等各語，均無理由。然原判決之罪刑有 如前述不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告 上開犯罪之動機，可見其未能控制自身情緒，其係以鋒利折 疊刀之行為態樣，並致告訴人受有前開非輕之傷勢，迄今未 與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，亦未獲得告訴人之 諒解，已據告訴人於本院審理時陳述在卷，且被告始終不正 式自己之重傷害未遂犯行，被告在本件之前，又有傷害案件 經法院判處有期徒刑3月確定，於105年8月17日易科罰金執 行完畢，有當事人不爭執之被告前案紀錄表可按，仍不知警 惕再犯本案，其素行非佳（檢察官起訴書並未具體指出被告 構成累犯之事實，於本院審理時，亦未具體主張應依累犯規 定加重其刑，爰列為前科素行之品行量刑審酌因子），自應 責罰相當，但念及被告行為係未遂，兼衡告訴人於本院審理 時所陳之量刑意見（見本院卷第286頁），以及被告於原審 時自陳高中肄業之智識程度、現擔任通訊行店長、有癌末父 親需要扶養等家庭生活、經濟狀況一般等一切情狀（見原審 卷㈡第269頁），改量處如主文第2項所示之刑。 五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之 規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是 檢察官、被告就本案有罪判決均提起上訴，其效力及於沒收 。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，但就扣案之折 疊刀1把，原審已說明為被告所有供本案犯罪所用之物，爰 依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之理由，經核並無違誤 。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故仍應認此部分 關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。