臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2657號
上 訴 人
即 被 告 許坊琦
選任辯護人 黃彥儒律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 翁富貴
義務辯護人 丘信德律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年
度訴字第674號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第111號、111年度偵字
第15715號、111年度偵緝字第951號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
許坊琦共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年參月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
翁富貴共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案非制式手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝，均沒收。
事 實
一、許坊琦明知非制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物品，非經中央主 管機關許可，不得持有，許坊琦竟基於持有非制式手槍、可 發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國110年3、 4月間某日，在不詳地點，收受真實姓名、年籍不詳自稱「 吳慶俞」之友人所交付之扣案非制式手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號，下稱A槍）、未扣案可發射子彈具有殺傷 力之槍枝1枝（下稱B槍）及子彈數顆（以下與A、B槍合稱本 案槍彈）而持有之。
二、緣許坊琦因與李睿昇存有嫌隙，乃與李睿昇相約於111年1月 25日0時許，至新北市三重區重新橋下談判，雖於上開時點 未順利碰面，然許坊琦因故知悉李睿昇及其友人(下稱李睿
昇等人）持續駕車尋找其所在，遂攜帶本案A、B槍及子彈， 駕駛車牌號碼應為000-0000號之自用小客車（案發時懸掛之 車牌為「000-0000」，無證據證明該車牌為偽造、變造）搭 載尚不知有槍彈之翁富貴及吳澤旻出發尋找李睿昇等人所在 處，而於同日1時許，往蘆洲方向行駛而行經新北市三重區 環河北路3段接近重陽橋下時，見李睿昇等人將所駕駛之車 輛、約7、8輛，均順向以車頭朝蘆洲方向停放在右側路旁， 且當時除車內有人外、亦有人下車站立於車輛之車頭、車尾 之間隔及車輛右側，許坊琦與翁富貴依其等社會生活之通常 經驗與智識，可預見倘於行駛中之車內持可發射子彈具殺傷 力之槍枝，近距離朝車內有人且車頭、車尾及車旁均有人站 立之其他車輛開槍射擊，子彈極可能穿透車體鋼板、玻璃擊 中車內之人，或直接擊中車頭、車尾及車旁站立之人，中彈 者因槍彈之殺傷力強大將導致臟器重創、大量出血而有致命 之虞，竟由許坊琦將B槍交予坐在副駕駛座之翁富貴，而與 基於持有可發射子彈具有殺傷力之B槍及子彈犯意之翁富貴 ，共同基於縱致他人死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意 及非法持有非制式槍枝、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈之故意之犯意聯絡，由許坊琦持用A槍、翁富貴持有B槍， 2人於許坊琦駕車行經同向車道由李睿昇等人停放車輛所在 處時，於車輛行駛中分持上開槍枝從副駕駛座之窗戶朝李睿 昇等人之車輛連開數槍，而後許坊琦駕車往前迴轉後，見李 睿昇等人駕車駛離，又追逐李睿昇等人所駕車輛並擊發數槍 ，過程中簡嘉佑（原名為簡宏杰）因而左腿中彈，受有左小 腿槍傷合併開放性骨折及肌肉斷裂等傷害，經送醫後無生命 危險，李睿昇等人中由蔡政佑所駕車輛中之車牌號碼000-00 00號自用小客車左前葉子板留有1處彈孔且彈頭射入左前葉 子板內、左前車門處發現1處彈著點成擦損狀，另車牌號碼0 00-0000號自用小客車後車箱蓋有1處彈孔且彈頭射入後車箱 蓋內（毀損部分均未據提出告訴），幸無人遭射中要害而未 造成人員死亡之結果而不遂。翁富貴於上開槍擊行為後，即 將B槍交予許坊琦，並由許坊琦駕車載離現場，其後二人即 分別行動，翁富貴於111年1月27日14時26分許為警持臺灣新 北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，許坊琦則於111 年2月14日14時許為警持同署檢察官核發之拘票拘提到案， 並於受拘提時交出A槍為警扣案。
三、案經簡嘉佑訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人即共同被告許坊琦、證人即被害人簡嘉佑、證人李睿昇 、吳澤旻於警詢時證述之證據能力：
關於證人許坊琦、簡嘉佑、李睿昇、吳澤旻於警詢時證述之 證據能力，被告翁富貴之辯護人以該證述為傳聞證據，而爭 執證據能力（見本院卷第186頁）。查證人許坊琦、簡嘉佑 、李睿昇、吳澤旻於警詢時所為之證述並無符合刑事訴訟法 第159條之2及第159條之3有關傳聞例外之規定，是渠等於警 詢中之陳述，對於被告翁富貴無證據能力。
二、共同被告許坊琦於偵查中之陳述具證據能力： ㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審 判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍 非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158條之3之規定，排除其證據能力。（最高法院99年度台上 字第994號刑事判決參照）。
㈡查被告許坊琦於偵查中以共同被告身份向檢察官所為之陳述 （偵緝卷第51至57頁），依上說明，被告許坊琦既係以被告 身分接受訊問，揆諸前開說明，縱未命其具結，純屬檢察官 調查證據職權之適法行使，並無違法可言；且其於檢察官偵 查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之待證事項均詳 予說明，其於偵查中供述時之外在環境無任何顯不可信或有 何違法取證之情狀；再以被告許坊琦於原審以證人身份到庭
具結作證，已使被告翁富貴及其辯護人針對被告許坊琦於偵 查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，故上 開被告許坊琦於偵查中向檢察官所為之供述，自得作為認定 犯罪事實之判斷依據。
三、證人簡嘉佑、李睿昇、吳澤旻於檢察官訊問時以證人身分具 結後所為之證述，具有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述， 倘已依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情 況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度台上字第438 0號、109年度台上字第4068號判決意旨參照）。而查證人簡 嘉佑、李睿昇、吳澤旻於檢察官訊問時以證人身分具結後所 為之陳述，經被告翁富貴之辯護人主張未賦予被告行使詰問 權之機會，應無證據能力。本院審酌證人簡嘉佑、李睿昇、 吳澤旻於偵查中已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀 外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明 力明顯過低之瑕疵，有簡嘉佑111年1月27日、李睿昇111年1 月25日、吳澤旻111年1月27日之偵查筆錄附卷可參（偵緝95 1卷第89至91頁、他卷第133至135頁、偵6076卷第169至171 頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足 以擔保該份筆錄製作過程可信性。且另被告翁富貴及其辯護 人固以證人簡嘉佑、李睿昇、吳澤旻未經被告交互詰問，而 爭執上開證述之證據能力云云，惟被告翁富貴及辯護人於原 審及本院審理中均未聲請傳喚證人李睿昇、吳澤旻到庭進行 對質詰問，應認已捨棄對質詰問權，而證人簡嘉佑雖經被告 許坊琦、翁富貴及其等辯護人於本院審理中再次聲請傳喚， 然經本院傳喚、拘提均未到庭，另且本院就上開證人等於偵 查時之證述業經提示及告以要旨，由檢察官、被告等及其等 辯護人依法辯論，完足證據調查程序，自得援引作為本案之 證據，是被告翁富貴及其等辯護人於本院否認證人簡嘉佑、 李睿昇、吳澤旻於偵訊證述之證據能力，難認可採。四、至於被告翁富貴及其辯護人爭執證人陳韋宏、蔡政佑、丁致 維、黃政翔、林○承、湯鎰彰、劉柏杉、李怡葶、呂格蘋於 於偵查中未經具結所為陳述之證據能力，本院並未引之為認 定被告翁富貴犯罪事實之證據，不贅論其證據能力之認定。五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具
證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一（許坊琦、翁富貴持有非制式手槍、槍枝、子彈） 部分：
被告翁富貴經合法傳喚未到庭，然於偵查及原審訊問時對於 持有B槍之情節均供認不諱；訊據被告許坊琦亦坦承持有前 開非制式手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等事實。 再者，扣案之A槍（槍枝管制編號0000000000號）經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍 外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；至B槍雖 未扣案，然警方於案發現場所採集已擊發之彈殼1顆、彈頭1 顆，經內政部警政署刑事警察局比對結果，彈殼1顆之彈底 特徵紋痕與A槍試射彈殼不吻合，非由A槍所擊發，彈頭1顆 則因彈頭刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否為A槍所擊發 ，有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、內政部警政署刑事警察局111年4月11日刑鑑字第11100190 67號鑑定書（少連偵111卷第117至121頁、偵緝951卷第133 至134頁）可憑。是由前述現場採集之已擊發彈殼1顆之彈底 特徵紋痕與A槍試射彈殼不吻合，非由A槍所擊發之比對結果 ，可知案發當時除被告許坊琦所持有之A槍外，確實由被告 翁富貴持有由被告許坊琦所交付另一把可擊發子彈之B槍， 且被告許坊琦、翁富貴分持A槍、B槍擊發子彈之行為，致告 訴人簡宏杰受有左小腿槍傷合併開放性骨折及肌肉斷裂等傷 害，蔡政佑所駕車輛中之車牌號碼000-0000號自用小客車左 前葉子板留有1處彈孔且彈頭射入左前葉子板內、左前車門 處發現1處彈著點呈擦損狀，另車牌號碼000-0000號自用小 客車後車箱蓋有1處彈孔且彈頭射入後車箱蓋內等情，分別 經證人即告訴人簡嘉佑、李睿昇於偵查中證述明確（偵緝95 1卷第89至91頁、他1331卷第133至135頁），並有告訴人簡 嘉佑於新光吳火獅紀念醫院就診之乙種診斷證明書、新北市 政府警察局三重分局轄內簡嘉佑遭槍擊案現場勘察初步報告 暨檢附照片、證物清單（偵緝951卷第131頁、少連偵111卷 第143至158頁）在卷可稽，足見A槍、B槍擊發之子彈，均可 以貫穿人體皮膚及射入汽車鋼板，顯見本案槍彈均具有殺傷 力，足證被告許坊琦、翁富貴之自白與事實相符。是被告許 坊琦、翁富貴非法持有具有殺傷力之本案槍彈之犯行明確， 堪以認定。
二、事實欄二之部分：
訊據許坊琦就本案涉犯殺人未遂犯行部分，於本院審理中坦
承不諱；被告翁富貴經傳未到，其辯護人則以：本件依被告 許坊琦所述，於案發前未告知被告翁富貴要去找何人，亦未 告知希望翁富貴幫他作何事，被告翁富貴不知被告許坊琦攜 帶槍枝，自無可能與被告許坊琦形成犯意聯絡；被告翁富貴 是看到被告許坊琦開槍就跟著對車子開了兩槍，被告許坊琦 當下既未與被告翁富貴交談，被告翁富貴非對人開槍，能否 逕謂被告翁富貴必有殺人故意？應係被告翁富貴希望能以鳴 槍方式嚇退對方，其主觀上至多僅與被告許坊琦形成傷害犯 意聯絡；且原審量刑過重，已逾越裁量權行使之法律性内部 界限，而有適用法則不當之違法等語，為被告翁富貴辯護。 經查：
㈠被告許坊琦、翁富貴坦承有於上開時、地持具殺傷力之本案 槍彈，見李睿昇等人停放之車輛、約7、8輛，除車內有人外 、亦有人下車站立於車輛之車頭、車尾之間隔及車輛右側， 被告許坊琦（駕駛座）、翁富貴（副駕駛座）駕車經過上開 車輛時，於車輛行駛中分持A槍、B槍從副駕駛座之窗戶對李 睿昇等人之車輛方向連開數槍，而後被告許坊琦駕車往前迴 轉後，見李睿昇等人駕車駛離，又對李睿昇等人所駕車輛開 數槍，過程中告訴人簡嘉佑因而左腿中彈，受有左小腿槍傷 合併開放性骨折及肌肉斷裂等傷害之事實（原審訴卷第276 、310至312、388、404頁），且經證人即告訴人簡嘉佑、證 人李睿昇、吳澤旻於偵查中證述明確（偵緝951號卷第89至9 1頁、他1331卷第133至135頁、偵6076卷第169至171頁）， 並有告訴人簡嘉佑於新光吳火獅紀念醫院就診之乙種診斷證 明書在卷可稽（偵緝字第951號卷第131頁），而被告2人之 槍擊行為亦造成蔡政佑所駕車輛中之車牌號碼000-0000號自 用小客車左前葉子板留有1處彈孔且彈頭射入左前葉子板內 、左前車門處發現1處彈著點呈擦損狀，另車牌號碼000-000 0號自用小客車後車箱蓋有1處彈孔且彈頭射入後車廂蓋內等 情，業經本院認定如前，是上開事實，堪以認定。 ㈡至被告許坊琦、翁富貴射擊時之持槍方式及開槍過程，被告 許坊琦於原審審理中證稱：我開到河堤時有停下車子，朝對 方車子開槍，副駕駛座的窗戶是打開的，我就直接先開對方 車輪，我開槍時，對方的人都在車外，沒人在車上，我當時 瞄準輪胎等語（原審卷第377至410頁）；被告翁富貴於偵查 中則稱：我們在堤防繞來繞去，看到對方的時候，被告許坊 琦就先把副駕駛座的玻璃轉下來，把槍拿給我，並拿著槍橫 越我對李睿昇那群人開槍，有對車子，許坊琦叫我快點，我 也開槍，開了兩槍，一槍有打出去，一槍有卡彈，我們到前 面迴轉以後，再迴轉繞到他們後面，許坊琦又在後面開槍，
我們就追他們等語（偵15715卷第226頁），嗣於原審證稱： 當時副駕駛座的車窗有搖下來，被告許坊琦是隔著我對外開 槍，他是對車子開槍，當時我們的車子是行進中，許坊琦一 邊開車一邊開槍，我是對車子開槍，我不清楚他們人是否在 車子附近，他們當下人很多，迴轉之後有再開槍，因為他們 擋在我們前面，我們在對方車子後面有朝對方車子開槍，我 有看到有人站在車子旁邊等語（原審卷第377至410頁）。是 被告2人係駕車經過李睿昇等人停放之車輛時，於行駛中分 持A槍、B槍從副駕駛座之窗戶對李睿昇等人之車輛方向連開 數槍，而擊中簡嘉佑及前開由蔡政佑所駕駛之BBU-9823號自 用小客車，被告許坊琦駕車往前迴轉後，見李睿昇等人駕車 駛離，復又對李睿昇所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車擊發等情無訛。
㈢再參以證人簡嘉佑於偵查中證稱：我到現場才知道要去談判 ，抵達地點後對方沒有出現，我們認為對方放我們鴿子後就 要離開，是因為有些人需要上廁所、抽菸，才會到重陽橋下 ，當下我們認為沒有要吵架了所以就各自散去；突然有台白 色BMW疾駛過來併排停在我們車旁邊，有人罵髒話並馬上就 有槍聲，我轉過頭就看到後座的窗戶有火花，隨即我的腳就 有點疼痛，我當時看到後座窗戶全開，槍枝靠在窗戶邊緣， 坐前面的副駕駛應該是對我們停在旁邊的車子開槍，另一把 就是對我們這些下車聊天的人開，當時我不知道我已經中槍 ，趕緊跑去躲避，對方又開車迴轉過來往橋上開兩槍，後來 他們有無追逐其他人我就不知道等語（偵緝951卷第89至91 頁）；另證人李睿昇於偵查中具結證以：我們抵達約定地點 繞兩三圈等不到人就想他不會出現說要離開現場，我們一行 人開車到重陽橋附近，想要下車上廁所，突然有台白色BMW 疾駛過來，我看到副駕駛座搖下車窗並手持短槍就對車門連 續開5槍，我趕緊將頭低下，那台BMW又迴轉回來繼續開2槍 ，我不確定他朝哪裡開槍，我們一聽到槍聲就趕緊要上車， 被告許坊琦就追跟在後面，持續對我們開槍，在開車被追逐 中，我從後照鏡看到副駕駛座有開槍的火花，至少2至3槍， 我乘坐的車輛因此有一個彈孔等語（他1331卷第134頁）。 再以證人吳澤旻於偵查中具結以：時間約凌晨0時許，許坊 琦開BMW載我及翁富貴，途中許坊琦接到電話，與對方起口 角，掛掉電話後他問我會不會開槍，我回答不會，他開車到 新北市三重區龍門路與環河南路口繞，再開到市區，最後開 車到重陽橋下，看到有6、7輛車停在路邊，全程都是許坊琦 駕車，翁富貴坐在副駕駛座，在開槍前不久，許坊琦拿一把 槍給翁富貴，他沒有教翁富貴如何操作，過20秒後副駕駛座
搖下車窗，許坊琦及翁富貴就同時開始對車輛及那群人掃射 ，估計開了6、7槍，許坊琦又將車輛開到前方迴轉回現場駕 車追趕對方，追趕過程我記得許坊琦及翁富貴都有開槍，但 翁富貴有卡彈，後來都是許坊琦開槍等語（偵6076卷第170 頁），綜上各證人所言，本案開槍地點並非約戰之地點，被 告許坊琦係趁李睿昇等人誤以為其爽約、疏於防備之際，趁 隙於李睿昇等人下車抽煙、聊天時，突然駕車出現於李睿昇 等人之車輛旁並擊發槍枝，而斯時李睿昇等人均站立於車輛 旁聊天、抽煙而不及防備；參以本案經新北市政府警察局三 重分局前往勘查結果，其中車號000-0000號自用小客車左前 葉子板發現1處 彈孔，呈未貫穿狀，彈頭射入左前葉子板内 、左前車門發現1處彈著點，另車號000-0000號自小客車後 車箱蓋發現1處彈孔，呈未貫穿狀，彈頭射入後車箱蓋内、 於後車箱蓋内取出破裂之彈頭（銅包衣）1顆，檢視該彈頭 具右旋來復線，其上具刮擦痕等情，有該分局現場勘察初步 報告附卷可參（見少連偵111卷第143至158頁）。足徵被告2 人係趁李睿昇等人疏於防備之際，朝向李睿昇等人所在方向 開槍，嗣李睿昇等人驚覺遭人開槍後，群起逃竄，並駕車逃 離，被告許坊琦仍持續駕車追趕，並於追趕過程中開槍，甚 而擊中車號000-0000號自小客車後車箱蓋等情明確。 ㈣被告等人均存有殺人犯意之認定：
⒈按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟 於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力 之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、擊發次數、與 被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂 與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時 情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受 之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝 種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。 又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對 於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言 ，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認 識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使 其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故 意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又刑法第13 條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意） ，法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可 以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即
行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人 、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存 有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院92年度台 上字第6900號、100年度台上字第3890號判決要旨參照）。 是以，直接故意係對構成要件結果實現可能性有「相當把握 」之預測；而不確定故意則對構成要件結果出現之估算，只 要有一般普遍之「可能性」即為已足。
⒉槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所 週知之事，被告2人犯案時所持用之A槍，經送內政部警政署 刑事警察局鑑定，係具有殺傷力之致命武器，另B槍雖未扣 案，然依上開勘察報告及卷附照片所示，足以貫穿人體皮膚 及射入汽車鋼板，均如前述，倘若持槍擊發，極易造成他人 受傷或死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所 得共同認知者甚明。被告2人雖以前詞為辯，然被告2人擊發 槍枝，均係於行進之車輛中，以手平舉透過副駕駛座車窗之 方式，朝車外射擊，衡諸一般人均可認識朝有人活動之範圍 開槍，將可能造成該範圍內之人中彈而發生死亡之結果，況 被告許坊琦、翁富貴均自承未受過槍擊訓練，無法確保射中 指定位置等情（原審訴字卷第276、310頁），則其2人已見 李睿昇等人之車輛、約7、8輛，除車內有人外、亦有人下車 站立於車輛之車頭、車尾之間隔及車輛右側，竟於車輛行駛 中，近距離分持具有殺傷力之A槍、B槍朝李睿昇等人之車輛 方向射擊子彈，被告許坊琦更於駕車往前迴轉後，執意持槍 追逐李睿昇等人所駕駛之車輛，並擊發槍枝，倘若當時被告 2人射擊之角度稍加更動，則射擊之子彈極有可能穿透車窗 擊中其中任何一位，而有遭槍彈擊中身亡之可能；況被告2 人均非受過專業射擊訓練之人，其持槍射擊時，本無法確保 射擊之位置，被告2人於朝李睿昇等人射擊之情形下，就其 所擊發之子彈是否可能因而擊中李睿昇等人之一，尚非不可 預期。況且，本案確實擊中告訴人簡嘉佑及上開車輛，致告 訴人簡嘉佑左腿中彈，受有左小腿槍傷合併開放性骨折及肌 肉斷裂等傷害。從而，被告許坊琦、翁富貴於持槍射擊時， 已可預見以該角度朝人員活動方向射擊，可能致生人命死亡 之結果，仍持上開具殺傷力之槍枝，朝李睿昇等人射擊，足 認被告2人主觀上應有縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其 本意，堪認其有殺人之不確定故意甚明。
⒊再按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為
必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。倘犯罪結果係因 共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應 同負全部責任，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法 院109年度台上字第2420號、95年度台上字第3739號判決意 旨參照）。又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度 台上字第2517號判決要旨參照）。被告翁富貴之辯護人雖以 ：被告許坊琦於案發前未告知被告翁富貴要去找何人、希望 翁富貴幫他作何事，且被告翁富貴不知被告許坊琦攜帶槍枝 ，自無可能與被告許坊琦形成犯意聯絡云云，然本案緣起於 被告許坊琦與李睿昇間之嫌隙而糾眾教訓李睿昇，雙方相約 外出談判，並趁李睿昇誤以為被告許坊琦未赴約，而下車聊 天、上廁所、抽煙之際，以駕駛自小客車持槍朝李睿昇及告 訴人之車輛開槍，被告許坊琦於原審審理中具結證稱：我有 告訴被告翁富貴要去喬債務，我要他們陪我去處理事情等語 （原審卷第394至403頁），另被告翁富貴於原審亦陳稱：當 天在抵達案發地點前即與被告許坊琦及吳澤旻在朋友家碰面 、聊天，後來對方有挑釁被告許坊琦，叫他出去，被告許坊 琦跟我說有人要找他，所以我們才跟被告許坊琦一起過去； 是從對方在臉書的發文知道他們大概在哪裡，我們才找到對 方；看到對方後，被告許坊琦就拿槍出來開槍，共2把，一 把直接給我，我看到被告許坊琦開槍就跟著開；我在車上朝 對方的車子開槍，沒有刻意選哪一台車，就是剛好經過哪台 我就開槍，就是幫朋友開槍等語（原審卷第310頁、原審卷 第380至396頁），顯見被告翁富貴係因被告許坊琦遭對方尋 釁，經被告許坊琦告知後與被告許坊琦一同外出尋找李睿昇 等人，被告翁富貴隨同被告許坊琦外出顯係基於陪同被告許 坊琦談判或尋釁之目的而前往本案地點，對於被告許坊琦之 行動並非一無所悉；再參以被告許坊琦糾集被告翁富貴、吳 澤旻一同外出，顯非欲透過合法方式解決，多係以暴力之方 式處理，被告翁富貴於外出之際自應心裡有數；又被告2人 經由李睿昇等人於臉書之發文知悉渠等所在後，旋即駕車前 往，於被告許坊琦交付槍枝後即與被告許坊琦朝李睿昇等人 所駕駛之車輛擊發槍枝，雖被告翁富貴否認受有被告許坊琦 之指示，然在此情形下，被告翁富貴若非係與被告許坊琦存 有共同之犯意聯絡，顯無於取得許坊琦所交付之B槍之際， 立即持槍朝向李睿昇等人擊發之必要，益徵其與被告許坊琦 間有共同殺人之犯意聯絡。
⒋從而，縱本件被告翁富貴與許坊琦間就持槍殺人之犯行，無
證據證明有何以明示方式共同商議，然渠等相互間顯有默示 之意思合致，且在共同意思範圍內，相互利用他人之行為， 以達持槍殺害之目的，渠等間具有犯意聯絡及行為分擔，堪 以認定。
㈤至被告翁富貴之辯護人為其辯稱：翁富貴本案只對車輛開槍 ，應無殺人之犯意云云。然矧之證人李睿昇、簡嘉佑前開偵 查中證述過程以觀，惟倘若被告許坊琦、翁富貴之目的僅為 單純嚇阻李睿昇等人，其大可舉槍示警、對空鳴槍或朝地面 射擊，竟捨此不為，反而於發現李睿昇等人之行蹤後，未經 下車談判，即持殺傷力強大之非制式手槍、可發射子彈之槍 枝，趁李睿昇等人未及防備之際，朝李睿昇等人所在之方向 射擊多發子彈，並於李睿昇等人逃竄或駕車逃離時，仍不放 棄追逐，繼續於追逐過程持槍射擊，足認被告翁富貴之辯護 人前開所辯，委無可採。再以，槍枝本屬高度危險物品，持 具殺傷力之槍枝發射子彈，因子彈之速度快、攻擊力強、殺 傷力大，衡情常人均無從反應、防禦而易造成重大傷亡。再 者，子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能 準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡， 殺傷範圍甚廣，此可常見社會新聞多有遭流彈波及之案件而 廣為大眾所周知，又被告許坊琦、翁富貴非受槍擊專業訓練 者，難精確瞄準射擊部位，於車輛行駛中擊發子彈，因本身 處於移動之狀態，將更難控制子彈射擊之方位，本案依被告 許坊琦、翁富貴之射擊能力及開槍射擊之情境，實無法準確 控制子彈射擊方位。是以被告許坊琦、翁富貴於行駛中之車 輛中不論朝李睿昇等人車輛之何處開槍射擊，因無法準確控 制子彈射擊方位，坐於車內或站在車頭、車尾及車旁之人均 有可能遭子彈擊中，且被告許坊琦、翁富貴復均於原審審理 時自陳本案開槍行為具有傷害之犯意（原審訴字卷第469、4 70頁），可見其2人均明確知悉本案開槍行為有擊中李睿昇 等人之可能，且其2人在高速行駛之車輛中持槍對告訴人等 擊發，顯見渠等對擊中身體何部位亦無從特定，無從避免他 人遭子彈擊中要害而死亡之結果，自不可能確信死亡之結果 不致於發生而僅生傷害之結果。是就被告許坊琦、翁富貴開 槍時之情境觀之，其2人對於本案開槍射擊之行為可能招致 遭槍擊之人死亡之結果已有預見仍執意為之，顯具有殺人之 不確定故意，要無疑義。
㈥另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而不能調查、待證事實已 臻明瞭者，無再調查之必要，刑事訴訟法第163條之2第1項 、第2項第1款、第3款定有明文。被告許坊琦及其辯護人、
被告翁富貴之辯護人雖均請求傳喚證人簡嘉佑到庭，證明本 案被告2人開槍之事實，然此部分事實，業據本院認定如前 ，已臻明確，且證人簡嘉佑經本院合法傳喚並拘提後，均未 到庭，亦無在監在押紀錄，此有本院送達證書、本院在監在 押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果、公務電話紀錄表、 刑事報到單、新北市政府警察局三重分局113年3月27日新北 警重刑字第1133698006號函、新北市政府警察局新莊分局11 3年5月10日新北警莊刑字第1133947898號函暨檢附還之拘票 與報告書、查訪紀錄表、現場照片等件存卷可查（本院卷一 第256-1頁、第261頁、第267頁、第277至279頁、第293頁、 第431頁、本院卷二第9至11頁、第15至31頁、第45頁），而 有不能調查之情，故就其所為上開證據調查之聲請應予駁回 ，併予敘明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告許坊琦、翁富貴基於殺 人之不確定故意，而持槍朝證人李睿昇等人射擊之事實，堪 予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈核被告許坊琦所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 非法持有非制式手槍罪（A槍）、同條例第8條第4項非法持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（B槍）、同條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。B槍雖經本院以前述證據認定為具 有殺傷力之槍枝，然因B槍並未扣案而未能認定其屬槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第1項所列舉之制式或非制式火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍，亦無從認定屬同條例第8條第1項所例示之制式 或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍，是依「 罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，應為有利於被告之認定，即 僅認定B槍為同條例第8條第1項所載其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝。是公訴意旨認被告許坊琦持有B槍之行為亦應 適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，容有未洽， 惟此部分事實與起訴之社會基本事實應屬同一，且經本院諭 知此部分法條（本院卷二第48頁），無礙被告許坊琦之防禦 權行使，爰就被告許坊琦持有B槍之犯行依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
⒉按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數
罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年 度台上字第2121號判決意旨參照）。則被告許坊琦同時持有 具有殺傷力之子彈數顆，僅侵害單一之非法持有槍彈所欲保 護之法益，其同時持有複數之子彈，客體種類相同，應僅論 以單純一罪。
⒊被告許坊琦所犯非法持有非制式手槍罪、非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪三罪，係以一行為 而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈡事實欄一㈡部分
⒈核被告許坊琦所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式手槍罪（A槍）、同條例第8條第4項非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（B槍）、同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人 未遂罪；核被告翁富貴所為，則犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（B槍） 、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪。公訴意旨認被告許坊琦、翁富貴持 有B槍之行為亦應適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 規定，容有未洽，惟此部分事實與起訴之社會基本事實應屬