臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1783號
上 訴 人
即 被 告 施淳譯
選任辯護人 廖克明律師
楊子莊律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院112年度
易字第129號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第14482號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施淳譯犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾伍萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
追加起訴部分，無罪。
犯罪事實
一、施淳譯自民國102年11月1日起至107年3月9日止，在滙格股 份有限公司（下稱滙格公司）擔任業務、應用廚師，負責展 演滙格公司所販售之廚房設備、提供公司客戶廚房設備操作 及食材之教育訓練、開發公司客戶販售廚房所需原物料、維 繫客戶及催收帳款等業務。
二、緣滙格公司與全家便利商店股份有限公司（下稱全家超商） 簽約，由滙格公司負責大桃園地區全家超商之咖啡機維修保 養工作，施淳譯竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之 犯意，於104年10月間某日，在臺北市石牌區之機車行，向 真宏企業社負責人陳家宏推薦承接上開之咖啡機維修保養工 作，並佯稱：「滙格公司規定，承攬維修咖啡機之廠商每月 須繳交20%業務營業額之回饋金，作為滙格公司業務人員打 點全家超商之主管及經理階層等人員，可避免被刁難，以保 工作順遂，亦可避免隨時被取代」等語（下統稱本案詐術） ，致使陳家宏陷於錯誤，誤認係入行潛規則，遂自105年1月 起至110年7月止，累計共交付新臺幣（下同）185萬6,000元 （起訴書誤載為225萬6,600元、原判決誤載為199萬3,800元 ，均予更正）予施淳譯。
三、案經陳家宏告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、本案起訴、追加起訴及本院審理範圍
一、本件起訴書記載起訴要旨：被告施淳譯對於陳家宏施行詐術 ，涉犯詐欺取財罪嫌。
二、又刑事訴訟法第265條第1、2項規定：「於第一審辯論終結 前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴」 、「追加起訴，得於審判期日以言詞為之」。準此，檢察官 於原審審判期日以言詞追加起訴稱：追加起訴被告對蔡景明 部分也涉有詐欺罪嫌等語（見原審112年度易字第129號卷《 下稱原審卷》第264頁），符合刑事訴訟法第265條第2項規定 之追加起訴要件，認此部分因追加起訴而合法繫屬於法院。三、從而，本院審理範圍為檢察官起訴之「被告詐欺陳家宏」部 分，及追加起訴之「被告詐欺蔡景明」部分，合先敘明。乙、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 並未爭執證據能力（辯護人爭執蔡景明之證據能力部分，非 屬本案有罪部分，不予贅述），且迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後 認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有
證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷
一、被告之辯解及辯護人辯護內容
㈠上訴人即被告施淳譯否認犯罪，辯稱：我沒有欺騙告訴人陳 家宏，我們明明講好的是合作等語。
㈡辯護人辯護稱：
⒈告訴人陳家宏有把被告的EMAIL帳號給滙格公司，滙格公司 會計將告訴人陳家宏的每月營業額寄給告訴人及被告，這 是告訴人與被告約定要給被告的顧問費，不是回扣。且告 訴人給被告的金額應該是185萬6,000元等語。 ⒉被告沒有跟告訴人說這20%的錢要給滙格公司或是全家超商 的，純粹是被告要求20%的分紅獲利。就告訴人的角度來 看，他也是願意給這20%，告訴人並未要求被告說明這些 錢是要給誰，才願意給這20%的錢，可見告訴人沒有陷於 錯誤等語。
⒊滙格公司為了節省成本才外包咖啡機商，一台咖啡機壞了 維修要1,000元，一家全家超商約有2至3台，一家就是3,0 00元，滙格公司一個月就有60萬收入，如果要給保修商抽 成，保修商可以賺到20、30萬元，但是滙格公司不想讓全 家超商知道是外包，所以只能透過認識的朋友，一開始是 告訴人不斷的拜託被告給他機會，但是告訴人對此一竅不 通，沒有經驗，也是被告去拜託公司的同事、透過各方面 的人際關係協助告訴人爭取機會，告訴人知道要給被告20 %當紅利，並要與被告成立企業社合夥，只因被告在滙格 上班，不方便成立公司，雙方合作這麼多年也很愉快，後 來告訴人不想給了，所以栽贓被告；被告從來沒有跟告訴 人講要給高層，那是被告該得的20%紅利，顧問費也好， 至於被告要給誰或有沒有給別人，這是被告考量的，既然 當時告訴人樂意給20%，怎麼會說是被騙了，告訴人本來 就願意給付這筆錢，所以被告沒有詐欺這筆錢，加上通訊 軟體LINE（下稱LINE）的對話紀錄，長期以來告訴人有問 題就找被告，如果雙方沒有合夥關係，怎麼會找被告？明 明講好合作的關係，被告沒有使用詐術，告訴人本來就是 要給被告這筆錢，被告被冤枉，看雙方的對話就可以知道 被告沒有使用詐術等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告施淳譯自102年11月1日起至107年3月9日止，任 職於滙格公司擔任業務、應用廚師，負責展演滙格公司所販 售之廚房設備、提供公司客戶廚房設備操作及食材之教育訓
練、開發公司客戶販售廚房所需原物料、維繫客戶及催收帳 款等業務；被告於104年10月間某日，在臺北市石牌區之機 車行，推薦真宏企業社負責人即告訴人陳家宏擔任滙格公司 之保修商，維修保養滙格公司所承攬大桃園地區之全家超商 咖啡機，且自105年1月起至110年7月止，向告訴人收取真宏 企業社營業額之20%金額等客觀事實，業據證人即告訴人於 警詢、偵訊及原審、本院指訴、證述歷歷（見士檢111年度 他字第1718號卷《下稱他1718卷》第69至71頁，士檢111年度 偵字第14482號卷《下稱偵14482卷》第17至23頁，原審卷第24 3至253、266頁，本院卷第102至104、第236至261頁）。並 有滙格公司函覆被告之任職期間（見本院卷第77頁）；復有 被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖（見他1718卷第9至29 頁，偵14482卷第189至247頁）；滙格公司於112年5月8日函 覆原審之說明（見原審卷第67頁）附卷可稽，且為被告及辯 護人所不爭執上開客觀事實（見原審卷第40至41頁，本院卷 第502至503頁），此部分之事實，應堪認定。 ㈡告訴人遭詐欺而陷於錯誤、交付財物之事實： ⒈業據證人即告訴人⑴於偵查及原審指訴、證述：我原先是賣 淨水器跟餐飲設備的業務，我沒有維修咖啡機的經驗，但 被告說滙格公司會有培訓，所以我的培訓是由滙格公司的 副總教的。維修費用是案件計酬，固定薪資6萬多元，維 修費用約5萬元，但每個月不固定，一開始大概8到9萬元 ，之後增加到11至12萬元左右。被告說由他打點讓我有這 份工作，說是要打點很多人，包括全家超商跟滙格公司配 合的相關人員，工作會比較順暢，但被告沒有說是何人， 20%的數字也是被告決定的，他說是業界的潛規則，所以 我才每月給被告營業額20%的佣金。第一次講好之後，我 基於朋友關係就一直這樣照做了6、7年。後來被告又說繼 續打點這些人工作才會順利，還威脅我如果付錢再這樣拖 拖拉拉，就會隨時換掉我，我才繼續支付。被告並無教我 如何維修咖啡機，都是由滙格公司工程部的主管跟同仁教 的，一開始是元哥，後來是蘇木榮等語（見他1718卷第69 至71頁，偵14482卷第17至23頁，原審卷第243至253頁） 。⑵嗣於本院審理中具結證稱：我們在機車行的外面抽菸 ，順便討論這事情，大概講了1、2次，當時被告沒有拿出 任何文件資料，只大概跟我講了就是要打點公司、全家超 商的人，所以我每個月要支付20%；我沒有拒絕，是因為 他也沒有強迫我一定要做，且基於我們是多年的好友，從 來沒有過任何糾紛，包括金錢上面的，所以我非常相信他 ，且在工作這段期間也從未去求證過，直到蔡景明的哥哥
在高雄做相同行業，他替我們打聽是否有這20%的顧問費 ，他從南部一直查上來，他告訴我沒有這事情，我才向滙 格公司求證；因為我相信被告告訴我的說法，他說要給高 層以及打點全家，我是信任他；我當然限定這20%的錢是 要送給滙格公司高層，我才會給這20%，被告對我說的是 這樣，若他沒有這樣做，就是詐欺、欺騙。我在咖啡機維 修業務上遇到的問題，都沒有請被告幫我協助處理，因為 他沒有辦法幫我處理，只要是在技術上的問題，我大概都 是請求滙格公司的工務部技術協助。當初是被告告知滙格 公司需要保修商，他在第一時間跟我說，需要這20%去打 點公司跟全家，他才有辦法幫我送進去，必須要先同意這 條件，他才要幫我送進去，是收取我收入總金額的20%； 我們在臺北市石牌區的機車行外談的；我被騙的内容，就 是「被告告訴我這20%是要打點滙格公司以及全家的人員 ，並不是他要拿的」；我們是好多年的朋友，也沒有任何 金錢的糾紛，我基於朋友信任的關係，他也確實替我介紹 滙格公司的人員，我進去面試，所以我就相信他的話等語 （見本院卷第236至261頁）。
⒉核與證人蔡景明於原審具結證稱：100年間我想引薦我哥哥 進入這個行業，比照我當初跟陳家宏的模式，我也請我哥 哥先跟著我觀摩學習的過程，我也依照陳家宏當初所說， 跟他說「你到時候進入滙格公司，你每個月會有20%的利 潤要上繳」，我哥哥當時對這點有疑慮，當初入行時陳家 宏跟我說了一句「這一筆款項是全省的委外保修商都有在 繳的」，所以我請我哥哥回去南部分公司問其他全家的保 修商是否有上繳20%？經過我私下查證，發現南部的保修 商並沒有收取這20%的回扣，問過北區、桃園區其他的保 修商，也只有我跟陳家宏有繳20%，至此我才去跟滙格公 司的副總蘇先生告知有這樣的事。在我剛入行時陳家宏跟 我說這個20%是全省所有的保修商都要付的，我剛入行時 有問陳家宏，陳家宏說付給滙格公司内部的人，我當時不 知道人名，後來才知道叫施淳譯，可是陳家宏跟我說匯給 内部的話，一來可以保住我們保修商工作的機會，再來他 覺得會比較方便工作。陳家宏跟我說的第一點他強調這是 所有保修商都有付的，第二點付這個錢的原因是因為讓我 們做事方便；就我的認知是業界的規則，即回扣等語（見 原審卷第240、241、242頁）相符。
⒊參以滙格公司並未委由被告擔任訓練或輔導告訴人或保修 商之工作，被告之職稱僅為業務、應用廚師，且係由滙格 公司之工務部門協助告訴人做保養咖啡機之工作等節，業
據證人蘇木榮於原審證稱：我是滙格公司的副總經理，職 務是在工程維修部分，而被告則是在業務部，2者業務沒 有重疊。當時滙格公司招募保修商有透過外面、公司內部 人員或同業介紹的方式，告訴人於104年間透過被告的介 紹，加入滙格公司擔任保修商，告訴人本身有作一些小維 修保養的經驗，他有換過過濾器、熱水器，即基本設備裝 機經驗的底，了解電力的原理，我們認為蠻適合的，所以 跟他簽保修合約即外包商，經過我們的訓練將桃園區交給 他維修。滙格公司是由工務部門的工程師協助告訴人做教 育訓練、職前教育跟技術指導，若告訴人碰到維修的問題 ，工務部人員會到場支援。滙格公司並無對外包商收取一 定比例的回扣，我也不知道20%費用這件事情。被告沒有 告訴我要多照顧告訴人或在工作上如何協助告訴人。被告 跟滙格公司的技術訓練上都沒有關係，他也沒有擔任協助 保修商技術方面的工作等語明確（見原審卷第253至258頁 ）。
⒋佐以被告於LINE對話紀錄中對告訴人稱：「你不是該給我3 5500嗎？怎麼變2000」、「給你方便每次都這樣再搞什麼 !就跟你說我錢卡很死你還這樣、你真的要搞到我賭爛你 把你弄掉叫我弟來接嗎！我弟是很有興趣的！」等語（見 他1718卷第13頁）。亦與告訴人上開所證，遭被告告以若 未按時繳款，則會替換告訴人之保修商工作乙節互核一致 ，堪認被告確係向告訴人施以本案詐術，實則滙格公司並 無此20%回饋金之規定，且被告並非經滙格公司委由擔任 協助保修商技術指導或教育訓練之工作，進而致告訴人陷 於錯誤，而匯款營業額20%予被告，亦堪認定 ㈢被告詐欺取財之數額
⒈業據證人即告訴人指稱：是滙格公司給我的收入的20%，也 就是以開的發票金額來計算等語（見本院卷103至104頁） 。另據被告不爭執之每月20%，是以保修商所開立發票之 營業額計算之。
⒉復經證人蔡景明於原審證述計算金額之過程為：滙格公司 的會計每個月會跟我們對帳，然後我們開發票給滙格公司 ，滙格公司給我們的金額就是前一個月我們的營業收入， 我們的20%是以滙格公司會計給我們的金額自己乘20%再匯 過去等語（見原審卷第240至241頁）
⒊依被告於原審提出之滙格公司每月給陳家宏的發票通知（ 見原審卷第147至217頁）、被告存簿交易明細（見原審卷 第129至146頁）及真宏企業社即陳家宏在滙格公司110年6 月、7月發票（見本院卷第187至189頁），經本院核算後
，認被告提出之「告訴人匯款予被告明細總表」（見原審 卷第127至128頁），計算結果為185萬6,000元，堪足採信 。且經被告於本院供承：收受告訴人給付之185萬6,000元 等語（見本院卷第503頁），核與臺灣士林地方法院111年 度訴字第1332號民事判決主文欄所載「185萬6,000元」金 額相符（見本院卷第457至465頁）。從而，被告向告訴人 施行詐術所得之金額，共為185萬6,000元，堪予認定。 ⒋至告訴人於偵查中提出之存摺明細（見偵14482卷第31至17 9頁），已據被告抗辯匯款金額包含團購金額乙節，已難 盡信。另告訴人於本院提出滙格請款明細（見本院卷第26 9頁），業經本院核對告訴人當庭出示之發票金額，與表 格內記載金額，部分相符、部分不符後，經詢問告訴人該 疑點後，告訴人僅稱：應該確認他們的證據是否符合，因 為我的證據是由總公司出的等語，並當庭表明手上持有發 票乙節等語（見本院卷第247至248頁），惟始終未向本院 提出該期間所有發票供計算，難予核算上開明細表之正確 性。從而，告訴人所提出之上開證據、表格所列載之金額 ，核與本院前開認定之金額不符，均難予採酌，併此說明 。
㈣被告、辯護人下列所辯，均無足採信： ⒈被告辯稱上開款項均為告訴人自願給付之顧問費或合作費 乙節，惟查：
⑴此為告訴人所否認，而被告始終無法提出任何告訴人允 諾之契約或相關對話可佐，是其所辯已難憑採。 ⑵復參諸被告於滙格公司之職稱為業務、應用廚師，未經 滙格公司指派或承擔全家超商咖啡機保修商之選任、指 導等工作，且滙格公司每月皆將維修保養費匯至咖啡機 保修廠商指定之帳戶，廠商無須給付滙格公司或員工、 業務任何費用等情，此據滙格公司函覆原審稱：本件係 本公司委託保養廠商維修本公司販售之咖啡機，故每月 皆由本公司將維修保養費匯款至廠商指定帳戶，廠商並 無應付本公司費用。廠商自無匯款至被告或其他業務、 廚師之必要。本公司並無給付任何佣金或協助廠商維修 顧問費之規定，且本公司禁止同仁收受任何形式之佣金 等收入。另被告於102年11月1日到職、107年3月9日離 職，其工作職務為『應用廚師』，其工作內容與設備維修 保養毫無關聯等語（見原審卷第67頁）明確，核與告訴 人上開指述及證人蘇木榮所證相符，則被告既僅為滙格 公司之業務、應用廚師，顯與維修保養咖啡機之業務無 涉。
⑶又被告所指協助告訴人訓練或輔導其成為保修商乙節， 亦據告訴人所否認，且該等業務係由滙格公司之工務部 門所承接，而被告係隸屬於業務部，與協助保修商之業 務無關，業據證人蘇木榮證述明確。可知告訴人就保養 咖啡機遇到技術上之問題時，會求助於滙格公司之工務 部門或工程師，滙格公司亦未將該業務委由被告承接， 或有何保修商須給付20%回饋金之規定，在在可證被告 對告訴人施以本案詐術，致告訴人陷於錯誤方給付上開 款項無訛。
⑷雖告訴人係透過被告之引介，而承接滙格公司維修保養 全家超商咖啡機之業務，但因滙格公司未將招募保修商 之業務交予特定之人，而係透過他人或員工介紹之方式 等情，為證人蘇木榮所證述明確（見原審第256頁）。 可知任何人皆可介紹適合之廠商承接此工作，且滙格公 司並無收取任何佣金或費用之規定，已如前述，則被告 介紹告訴人一事，並不足以作為其得收取顧問或合作費 用之正當理由，則被告上開所辯，僅係其事後卸責之詞 ，委無足採。
⒉又辯護人稱：若被告向告訴人收取回扣，則不會透過匯款 ，若劉禹儀欲提供抽成數，不會寫LINE乙節，惟查：給付 款項或連絡之方式所在多有，以告訴人每月皆須給付款項 予被告之頻繁程度，且告訴人與被告本已認識，2人並非 不熟識之陌生人，則告訴人透過匯款以方便收款或以LINE 溝通等情，均與常情無違，自無從為有利於被告之認定。 ⒊另辯護人提出告訴人與被告間之LINE對話紀錄（見原審卷 第93至120頁），證明被告教導告訴人、協助告訴人取得 滙格公司保修商資格乙節。惟查：細譯上開對話紀錄，查 無任何告訴人按月給付20%予被告之原因，上開對話至多 僅可證明告訴人有與被告討論日常維修設備之問題，縱認 被告有協助告訴人處理相關問題，然主要協助告訴人處理 技術上之問題，為滙格公司工務部門所承擔；參以被告與 告訴人本為朋友，告訴人於LINE中與被告洽談工作上之事 務，合於一般情理，均無足作為被告得以向告訴人收取營 業額20%費用之正當理由，或得據此認定乃告訴人答應給 付與被告之顧問費或合作費。
⒋辯護人稱告訴人有將被告之電子郵件帳號報給滙格公司， 使被告得以收到滙格公司給告訴人之每月發票通知，此可 證明2人間有隱名合夥關係乙節。惟觀諸電子郵件係滙格 公司之員工（Aney.Ho、Janet-Huang）所寄送予告訴人， 再由告訴人轉給被告，而非滙格公司寄送與被告乙節，業
據證人即告訴人所證述明確（見原審卷第251頁），核與 上開電子郵件之原始收件人均為告訴人（陳先生）、內容 為要求告訴人開立發票等情相符（見原審卷第147至217頁 ）。辯護人上開所指，至多僅可證明告訴人有將滙格公司 每月之帳單轉寄與被告，此情不足為有利於被告之認定。 ㈤至被告及辯護人傳喚之證人王靖騏、鄭傳益到庭為證，惟觀 諸王靖騏、鄭傳益於本院之證述內容（見本院卷第251至256 、256至261頁），均無足作為被告有利之認定。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自 應依法予以論科。
三、罪名
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。 ㈡被告向告訴人詐得款項之行為，均係於密切接近之時間、地 點，本於同一目的，侵害同一被害人之財產法益，各行為獨 立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全 觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價為當，應論以接續犯之一罪。
四、被告及辯護人聲請函詢全家超商，調查全家超商與滙格公司 間之咖啡機業務合作關係、給付費用、定保費等，待證事實 ：證明證人劉禹儀並未向告訴人表示要提高回扣（見本院卷 第417頁），此部分之待證事實，核與本案並無具體關連性 ，本院認無調查證據之必要。
參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項（關於陳家宏部分）一、原審關於此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查： 原判決認定被告向告訴人施行詐欺犯行，惟於犯罪事實中， 並未認定被告之詐欺時間、詐欺地點；另關於被告之詐欺所 得，應依保修商之發票金額來計算，核算20%為185萬6,000 元，已如前述，原審逕以告訴人之存摺內頁明細為據，將起 訴書所載之225萬元6,600元之金額，扣除蔡景明之27萬2,00 0元，而認定199萬3,800元，均有未洽。被告上訴否認此部 分犯行，雖無理由，惟因原判決既有上開可議之處，認原判 決關於此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以勞力 獲取財物，對告訴人陳家宏實行詐術，致告訴人陷於錯誤而 交付185萬6,000元之財產損害，應予非難；並審酌被告否認 犯行，迄未與告訴人達成和解或賠償損失等犯後態度；另考 量被告並無其他犯罪紀錄，有本院被告案紀錄表在卷可按， 認見其素行尚佳，及其犯罪動機、告訴人所損害程度，且因 交付金額非微、時間長達5年餘，自不宜宣告得易科罰金或 低度之刑度；兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭
生活經濟狀況（見本院卷第506至507頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。
肆、沒收部分
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。二、被告向告訴人詐得185萬6,000元，為其犯罪所得，且未扣案 、亦未發還告訴人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
丙、無罪部分
一、追加起訴略以：雖證人蔡景明從無見過被告施淳譯，被告也 沒有給他何種幫助，但是被告還是收取20%的金額，被告謊 稱為了打點上層的主管，只是一個藉口，目的就是要詐取20 %的金額，被告對於蔡景明部分，亦涉犯詐欺罪嫌等語（見 原審卷第264頁）。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之 資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有 最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有 判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格 證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院 審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有
證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能 力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、被告之辯解及辯護人之辯護
㈠被告否認犯罪，辯稱：我沒有詐欺蔡景明，我會還蔡景明錢 ，也是為了要證明我沒有用回扣的方式，所以我才還蔡景明 錢，為了向滙格公司證明我沒有詐欺他人等語。 ㈡辯護人辯護稱：蔡景明從來沒有跟被告聯絡過，都是陳家宏 跟蔡景明說的，事情發生之後，被告知道陳家宏的說詞，被 告為了自清就把錢還給蔡景明，我們認為這部分跟檢察官原 起訴的事實，沒有裁判上一罪的關係，所以請庭上諭知不受 理判決等語。
四、經查：
㈠觀諸證人蔡景明於⑴警詢中陳稱：我於109年3月透過陳家宏介 紹，替滙格公司做全家超商咖啡機的維修，我也每月將營業 額的20%作為回饋金，透過陳家宏繳交給被告；我從109年3 月開始做，從5月開始約每月1至2萬透過陳家宏繳交給被告 ，我約繳交27萬2,000元給被告；被告於110年11月11日有匯 款27萬2,000元到我的中國信託帳戶等語（見他1718卷第77 至79頁）。⑵嗣於原審具結證稱：我在正式加入滙格公司前 半年，我是跟著陳家宏學習，我任職保修商時，不認識被告 ；我透過陳家宏交付每個月營業額的20%給被告，陳家宏跟 我說所有的保修商每個月就是要抽20%的營業利，我們跟滙 格公司請款的20%要交給被告，陳家宏只跟我說這是業界的 規則，但我沒見過被告也不認識他，陳家宏就跟我說被告是 滙格公司裡面的人，但我沒有確認；因為陳家宏每個月也是 定時繳，我就相信了，我跟陳家宏認識很久，是他介紹我入 行的，我有跟陳家宏確認過，他每個月匯了20%，我的錢每 個月也是要匯給被告等語（見原審卷第237至243頁） ㈡另據被告於本院供稱：我完全沒有見過蔡景明這個人，我也 沒有他的LINE，都是告訴人陳家宏跟蔡景明講好了，我認為 他們都講好了，講清楚了，我才收這費用，期間陳家宏不讓 我跟蔡景明接觸，甚至我跟陳家宏要蔡景明的LINE，要告訴 他工作上的訊息，陳家宏都不願意給我等語（見本院卷第50 3頁）。
㈢由上可知，被告與蔡景明不認識，亦未接觸、聯繫過，而被 告究竟於何時、何地、以何種詐欺手段詐欺蔡景明，均屬不 明。雖經告訴人陳家宏轉述給付20%之事，然依本案卷證資 料，告訴人與被告間並無詐欺犯意之聯絡，亦非分擔詐欺犯 行。是以，蔡景明透過陳家宏交付27萬2,000元給被告之情 ，尚難認被告向蔡景明施用詐術之結果，自不得認定被告此
部分該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件。五、綜上所述，本案公訴人追加起訴被告此部分涉犯詐欺取財罪 嫌，所舉各項證據方法，僅足認蔡景明透過陳家宏交付27萬 2,000元予被告之事實，尚無法證明被告對於蔡景明實施詐 欺取財犯行。是本案依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達 到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依據「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，即屬不能證明 被告此部分犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。六、撤銷改判之理由（關於蔡景明部分）
㈠原審不察，徒以被告詐欺告訴人陳家宏犯行，逕認蔡景明所 交付之27萬2,000元亦遭被告詐欺取財，而為被告此部分成 立詐欺取財罪之認定，尚嫌率斷而有違證據法則，被告上訴 否認此部分之犯行，為有理由，原判決既有上開違誤之處， 原判決關於此部分自屬無可維持。
㈡又公訴人於原審以言詞追加起訴被告此部分涉犯詐欺取財罪 嫌（見原審卷第264頁），符合刑事訴訟法第265條第2項規 定之追加起訴要件，此部分業已合法繫屬於原審，本院認此 部分不成立犯罪，自應另為無罪之諭知，本院予以撤銷改判 如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官林在培追加起訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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