臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度訴字第336號
原 告 張秦纁
訴訟代理人 余柏儒律師
被 告 蔡秋明（兼蔡秋水之繼承人）
被 告 蔡秋至（即蔡秋水之繼承人）
蔡秋玉（即蔡秋水之繼承人）
蔡秋霖（即蔡秋水之繼承人）
陳桂雲（即蔡秋水之繼承人）
共 同
訴訟代理人 陳俊傑律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年4
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條定有明文。又上開規定所定之承受訴訟人，於得 為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受 訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定 命其續行訴訟，亦經同法第175條、第178條所明定。本件原 被告蔡秋水（下逕稱其名）於起訴後即民國112年8月5日死 亡，其繼承人為被告全體，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可 稽（本院卷第353至380頁），原告於112年11月22日具狀聲 明被告承受訴訟（本院卷第349至351頁），揆諸前開規定， 並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原 告起訴時聲明：「㈠確認被告蔡秋水就原告所有苗栗縣○○市○
○段0000地號土地（下稱系爭土地），於101年11月5日設定 登記，設定字號為頭地資字第084240號，權利人為蔡秋水， 設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（ 下同）129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限 額抵押權及所擔保之債權不存在。㈡被告蔡秋水應將前項最 高限額抵押權登記予以塗銷。㈢確認被告蔡秋明就原告所有 系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字 第084250號，權利人為蔡秋明，設定權利範圍為全部，擔保 債權總金額為最高限額30萬元，債務人及設定義務人均為張 木壽之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。㈣被告蔡秋 明應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。」（本院卷第13 頁），復於113年3月13日具狀變更其訴之聲明為：「㈠被告 應就被繼承人蔡秋水所遺系爭土地於101年11月5日設定登記 、設定字號為頭地資字地084240號，權利人為蔡秋水、設定 權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元，債 務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權辦理繼承登 記。㈡確認被告就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定 登記，設定字號為頭地資字第084240號，權利人為蔡秋水， 設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元 ，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權（下稱 借款抵押權）及所擔保之債權（下稱借款債權或借款債務） 不存在。㈢被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。㈣確 認被告蔡秋明就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登 記，設定字號為頭地資字第084250號，權利人為蔡秋明，設 定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額30萬元，債 務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權（下稱會款 抵押權，與借款抵押權合稱系爭抵押權）及所擔保之債權（ 下稱會款債權或會款債務，與借款債權合稱系爭債權或系爭 債務）不存在。㈤被告蔡秋明應將前項最高限額抵押權登記 予以塗銷。」揆諸蔡秋水於起訴後死亡而由被告即其全體繼 承人承受訴訟，被告亦不爭執其就蔡秋水所遺之系爭土地抵 押權尚未辦理繼承登記（本院卷第410至411頁），並有土地 查詢資料在卷可佐（本院卷第435至436頁），又依民法第75 9條規定，因繼承取得之物權，未經登記不得處分，是原告 追加訴之聲明第㈠項而請求被告就蔡秋水所遺之系爭土地抵 押權辦理繼承登記，乃基於相同之基礎事實，且無礙於被告 之防禦及本件訴訟終結，與前開規定核無不合，應予准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決 意旨參照）。經查，本件原告主張被告對其所有之系爭土地 上之系爭抵押權、系爭債權均不存在，為被告以訴外人即原 告父親張木壽所積欠之系爭債務仍未清償為由而否認之，則 兩造對於系爭抵押權及系爭債權存否已有爭議，並影響原告 對於系爭土地之財產權行使，足認原告主觀上認其法律上地 位處於不安之狀態，且此種不安之狀態能以確認判決將之除 去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。貳、實體事項
一、原告主張：
㈠原告父親張木壽（下逕稱其名）曾於101年11月5日就其所有 之系爭土地，分別設定擔保債權總額129萬元而於102年9月2 7日確定之第二順位最高限額抵押權予蔡秋水，及擔保債權 總額30萬元而於102年10月18日之第三順位最高限額抵押權 予被告蔡秋明，惟張木壽雖於曾向蔡秋水借款129萬元，然 該借款債權業經張木壽於97年11月19日將其與訴外人張慎唯 分別共有、應有部分各2分之1之重測前苗栗縣○○鎮○○段○○段 000○000地號土地、同段78建號建物（下稱共有房地）出賣 予蔡秋水、蔡秋明，協議以共有房地之買賣價金為抵銷，共 有房地既已移轉登記予蔡秋明單獨所有，自已清償；另張木 壽並未積欠蔡秋明任何債務，縱有合會金30萬元債務存在， 亦已以共有房地之買賣價金抵銷而清償，是系爭債權並不存 在，系爭抵押權亦因擔保債權不存在而失所附麗，嗣張木壽 於110年6月21日死亡，系爭土地由被告單獨繼承後，仍存有 系爭抵押權登記，而蔡秋水於本件訴訟繫屬中死亡，被告為 其全體繼承人，尚未就系爭債權、抵押權辦理遺產登記，亦 尚未分割，爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭 債權不存在，及請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，並塗 銷系爭抵押權等語。
㈡並聲明：⒈被告應就被繼承人蔡秋水所遺系爭土地於101年11 月5日設定登記、設定字號為頭地資字地084240號，權利人 為蔡秋水、設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限 額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵 押權辦理繼承登記。⒉確認被告就原告所有系爭土地，於101 年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084240號，權 利人為蔡秋水，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最 高限額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限
額抵押權及所擔保之債權不存在。⒊被告應將前項最高限額 抵押權登記予以塗銷。⒋確認被告蔡秋明就原告所有系爭土 地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第0842 50號，權利人為蔡秋明，設定權利範圍為全部，擔保債權總 金額為最高限額30萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之 最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。⒌被告蔡秋明應將 前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則均以：張木壽於98年間向蔡秋水借款129萬元並簽發 本票10紙以為擔保，嗣因張木壽未清償前開債務，蔡秋水遂 以該本票聲請本院99年度司票字第474號本票裁定，並執之 以本院101年度司執字第526號清償票款執行事件聲請強制執 行，因張木壽同意設定借款抵押權擔保前開債務而終結該執 行程序。而被告蔡秋明則於96年4月1日參加張木壽召集之互 助會，會員13人，並於會期內即自該日起至97年4月1日止按 月繳交標金5萬元，迄96年9月1日為止共支付30萬元，詎蔡 秋明於96年10月以6,500元得標後，張木壽未給付會款並宣 布倒會，經蔡秋明以本院101年度司促字第5469號聲請向張 木壽核發支付命令確定，並執此以本院101年度司執字第189 96號清償借款執行事件聲請強制執行，因張木壽同意設定會 款抵押權擔保前開債務而撤回執行，然張木壽設定系爭抵押 權後，迄未清償前開借款，是系爭債權仍然存在，系爭抵押 權亦未逾除斥期間，另共有房地買賣價金遠高於系爭債務， 張木壽及張慎唯從未向被告請求剩餘買賣價金已與常情有違 ，且共有房地於97年11月19日移轉登記後張木壽方另於101 年11月15日設定系爭抵押權，亦違常理等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事項：
下列事項為兩造所不爭執（本院卷第413至414頁），並有相 關證據在卷可佐，堪信為真實：
㈠系爭土地原為原告父親張木壽所有，嗣張木壽於110年6月21 日過世，系爭土地由原告單獨繼承（本院卷第19頁）。 ㈡張木壽於98年4月1日向蔡秋水借款129萬元，約定自98年4月3 0日起至99年1月31日止分10期以匯入蔡秋水第一銀行苗栗分 行帳號00000000000號帳戶之方式清償，並簽發10紙本票為 擔保（本院卷第115至125頁）。
㈢蔡秋明向本院聲請101年司促字第5469號支付命令請求張木壽 清償30萬元本息，而張木壽亦未於法定期間內異議而確定（ 本院卷第69至71頁）。
㈣張木壽曾於101年11月5日將系爭土地，分別設定登記第二順 位最高限額抵押權予蔡秋水、擔保債權總金額129萬元；第
三順位最高限額抵押權、擔保債權總金額30萬元予被告蔡秋 明；其所約定之擔保債權確定期日分別為102年9月27日及同 年10月18日（本院卷第19至21頁)。
㈤因張木壽屆期未依約清償積欠協議書（本院卷115至117頁） 之債務，蔡秋水乃向本院聲請假扣押保全程序（見99年司裁 全字第339號假扣押裁定卷、本院卷第131至133頁），並另 取得99年司票字第474號本票民事裁定（本院卷第61頁）， 嗣蔡秋水持上開本票民事裁定向本院民事執行處聲請強制執 行（見101年司執字第526號清償票款執行事件卷、本院卷第 63至65頁)，因張木壽同意設定系爭抵押權為擔保而終結執 行程序，並撤銷假扣押裁定（本院卷第59頁)。 ㈥被告蔡秋明前以本院101年司促字第5469號支付命令及確定證 明書（本院卷第69至71頁）向本院執行處聲請對系爭土地為 強制執行（見101年司執字第18996號卷），因張木壽同意設 定最高限額抵押權30萬元為擔保後撤回執行（本院卷第73頁 ）。
四、本院之判斷：
原告主張張木壽並未積欠蔡秋明會款30萬元，縱有，亦已以 共有房地之買賣價金將之與積欠蔡秋水之債務129萬元抵銷 而清償等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭 點厥為：㈠張木壽於98年間向蔡秋水借款之129萬元債務本息 ，是否已全數清償？㈡張木壽是否於96年10月積欠蔡秋明合 會金30萬元？若有，是否已全數清償？㈢原告請求被告就借 款抵押權辦理繼承登記，有無理由？㈣原告請求被告塗銷系 爭抵押權，有無理由？茲逐一論述如後：
㈠張木壽與蔡秋水間98年間借款129萬元債務本息尚未清償： ⒈經查，張木壽於98年4月1日向蔡秋水借款129萬元，約定自98 年4月30日起至99年1月31日止分10期以匯入蔡秋水帳戶之方 式清償，並簽發10紙本票為擔保，為兩造所不爭執，並有協 議書在卷可稽（本院卷第115至117頁），而原告亦自陳因張 木壽前以共有房地買賣價金抵銷借款，故未按前開協議書約 定之匯款方式還款等語（本院卷第411頁），可知張木壽並 未於98年4月30日至99年1月31日按前開協議書約定清償借款 ，而蔡秋水於99年間又持張木壽依該協議書所簽發之本票聲 請本院99年度司票字第474號本票裁定（本院卷第61至62頁 ），此由該裁定之本票附表與協議書後附本票10紙影本（本 院卷第119至125頁）之發票日、票面金額、到期日及票據號 碼均相同即明，並執之以本院101年度司執字第526號清償票 款執行事件聲請強制執行，有101年7月17日本院苗院國101 司執讓字第526號函附卷可參（本院卷第63至65頁），嗣101
年10月2日蔡秋水表示因「相對人（即張木壽）同意將本件 土地抵押權設定予設定聲請人（即蔡秋水）故以（按：應為 已）無繼續強制執行之必要」撤回執行而終結，有民事聲請 狀、101年10月5日本院苗院國101司執讓字第526號函在卷可 查（本院卷第137至139頁），又參以該案查封之土地為「苗 栗縣○○鎮○○段○○段000地號土地全部」（本院卷第61至65頁 ），即系爭土地重測前之地號（本院卷第19頁），可知張木 壽應係以設定借款抵押權為條件與蔡秋水就前開本票債權為 和解，復衡以協議書第4條乃約定：「甲方（即張木壽）於 簽立本協議書同時，簽立同面額之本票10紙供乙方（即蔡秋 水）擔保，乙方應於甲方依協議內容匯入乙方帳戶後，按月 返還同額本票於甲方。」（本院卷第115頁），可知該本票 本係用以作為借款債務之擔保，倘若張木壽有於前開本票最 後到期日即99年1月31日清償一部或全部之借款債務，則蔡 秋水應無從以該等本票10紙全部聲請本票裁定並為強制執行 ，且張木壽亦無庸於其後再以設定抵押權之方式就借款債權 為擔保，可徵張木壽於借款抵押權設定之前應尚未清償借款 債務之一部或全部，而原告復未提出借款抵押權設定之後張 木壽或其繼承人清償借款債務之證明，足認蔡秋水之借款債 權於借款抵押權確定期日即102年9月27日前（本院卷第19至 20頁）迄今均未因清償而消滅。
⒉原告雖主張借款債權已由張木壽將共有房地出賣予蔡秋水、 蔡秋明之買賣價金為抵銷而清償等語，惟觀諸共有房地係於 97年11月13日由張木壽、張慎唯出售予被告蔡秋明，並於97 年11月19日辦理移轉登記完成（本院卷第217至224頁），又 衡以一般買賣通常係於移轉登記完成後價金即需付訖，則倘 若張木壽係以買賣價金抵銷借款債務，則其何須再於98年4 月1日與蔡秋水簽立協議書，又於101年11月5日設定借款抵 押權予蔡秋水而徒生負擔？至證人張慎唯雖於113年4月30日 本院言詞辯論程序到庭證稱：當初要賣共有房地時，我們家 有開家庭會議，我爺爺跟我說張木壽是欠裕賢宮200多萬元 ，錢是要還給裕賢宮，但是由蔡秋水、蔡秋明幫張木壽出， 然後用共有房地移轉給蔡秋水、蔡秋明，本來是說只要過戶 張木壽部分就足以還清債務，但張木壽說蔡秋水他們說如果 只賣持分的話賣不出去，所以要連我的一起賣，賣出去的價 差會再給我。之後張木壽都說蔡秋水他們說賣不出去，所以 我沒拿到錢，直到張木壽過世後，我就看到房子在拆除。我 沒有親眼看到張木壽把錢還給裕賢宮，但他要我賣土地的時 候，我祖父母、媽媽、兩位姑姑都在場，就知道是要用土地 過戶去還債，所以我的認知是張木壽在過戶共有房地時就已
經清償欠裕賢宮的錢等語（本院卷第442至447頁）。然證人 所述之欠款金額為200多萬元，已與借款債權129萬元、縱加 計會款債權亦僅159萬元之債權內容非完全相符，再參以共 有房地係移轉予蔡秋明單獨所有，亦難認與張木壽與蔡秋水 間之借款債權有何關聯，證人張慎唯並未直接了解借款債權 之內容，而係聽聞轉述之張木壽欠款情形，則該等與欠款是 否即為本件之借款債權，亦非無疑，尚難徒憑此即逕認共有 房地之價金已與借款債務相互抵銷而使借款債權消滅，是原 告主張並非可採。
⒊從而，蔡秋水對於張木壽既有借款債權存在，渠等死亡後則 分別由被告及張木壽之全體繼承人所繼承，原告復未提出有 何使借款債權消滅事由存在之證明，借款債權自仍存在。 ㈡張木壽96年10月積欠蔡秋明30萬元且尚未清償： ⒈經查，蔡秋明於101年間向以本院101年司促字第5469號督促 程序聲請對張木壽就30萬元之本息發支付命令，嗣張木壽未 於法定合法期間提出異議而在101年9月6日確定，有支付命 令及確定證明書在卷可查（本院卷第69至71頁），雖支付命 令未載欠款之原因，惟仍已足認張木壽於101年9月6日前即 已積欠蔡秋明30萬元之債務，而蔡秋明其後於101年9月18日 執前開確定之支付命令，以本院101年司執字第18117號清償 借款執行事件聲請對系爭土地之拍賣價款參與分配（見101 司執字18117卷），嗣因同案債權人蔡雨州撤回執行，蔡秋 明復於101年10月2日以本院101年度司執字第18996號清償借 款強制執行事件聲請繼續執行，後在101年10月19日具狀稱 「債務人（即張木壽）表示願和解，是本件暫無執行之必要 」而撤回執行之聲請，有民事聲請狀、民事撤回狀在卷可查 （見101司執18996卷），嗣蔡秋明撤回後未久即101年11月5 日，張木壽又以系爭土地設定會款抵押權予蔡秋明，從而可 知，迄101年11月5日即會款抵押權設定之日為止，蔡秋明對 於張木壽仍有30萬元之債權存在，而原告又未提出其後張木 壽或其繼承人有清償會款債權之證明，足認會款債務於借款 抵押權確定期日即102年10月18日前（本院卷第20頁）迄今 均未因清償而消滅。
⒉原告雖主張張木壽並未積欠蔡秋明30萬元，蓋支付命令僅有 形式認定等語，惟按104年7月1日修正公布前民事訴訟法第5 21條第1項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法 提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」而同條 規定於104年7月1日修正公布後，確定之支付命令雖不再具 有既判力，惟依104年7月1日修正前民事訴訟法施行法第4條 之4第1項、第12條第5項規定，該修正規定自公布日後施行
，且無得溯及適用之規定，故104年7月1日前業已確定之支 付命令，仍屬有與確定判決同一效力之執行名義，是債務人 於支付命令依前開規定確定後，應受該支付命令內容之拘束 ，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張。次按確定判 決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及 為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，為民 事訴訟法第401條第1項所明定。經查，前開支付命令係於10 1年9月6日確定，應適用前開修正前民事訴訟法第521條第1 項之規定，張木壽及其繼受人均應受拘束而不得再為相反之 主張，是除會款債務於該支付命令確定之後有清償或其他致 債務消滅之情事者，否則會款債權仍然存在。
⒊至原告雖另主張會款債務已與張木壽出售共有房地予蔡秋明 之買賣價金相互抵銷而清償等語，惟共有房地係於97年11月 13日由張木壽、張慎唯出售予蔡秋明（本院卷第217至247頁 ），且參以前開證人張慎唯證稱該等共有房地價金係用以抵 銷積欠裕賢宮的200多萬元等語，亦與此等30萬元之債權金 額並非一致，況蔡秋明以會款債權於101年間聲請支付命令 時，張木壽又未提出異議，101年11月5日更另行以系爭土地 設定會款抵押權予蔡秋明，倘張木壽之債務業於97年11月13 日清償，殊難認其有另於清償後將近4年需另行設定抵押權 予債權人即蔡秋明之必要，是原告之主張應無足採。 ⒋從而，蔡秋明對於張木壽既有會款債權存在，並於張木壽死 亡後由其全體繼承人所繼承，原告復未提出有何使會款債權 消滅事由存在之證明，會款債權自仍存在。
㈢原告不得請求被告塗銷系爭抵押權，亦不得請求被告就借款 抵押權辦理繼承登記：
⒈經查，系爭抵押權所擔保之系爭債權均係存在，業如前述， 則系爭抵押權之存在，屬被告物權之正當行使，並無應予塗 銷之事由，亦未妨害原告對系爭土地之所有權，是原告依第 767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登 記，並非有據。
⒉又原告既無請求被告塗銷系爭抵押權之請求權存在，其自亦 無從請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，併此敘明。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定確認系爭債權 不存在，及請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，並塗銷系 爭抵押權，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 民事第二庭 法 官 陳景筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 書記官 周曉羚