臺灣苗栗地方法院刑事判決
113年度訴字第119號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 莊上正
指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師
被 告 林詳理
指定辯護人 余嘉勳律師(義務辯護)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第11821號、112年度偵字第12936號、113年度偵字第9
81號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號2、3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案如附表編號4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○、黃翊翔（另案由檢察官偵辦中）及甲○○均知悉4-甲基 甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法 不得持有、販賣，乙○○與黃翊翔竟共同基於販賣混合第三級 毒品以營利之犯意聯絡，於民國112年10月31日晚上10時許 ，由黃翊翔與其友人即真實姓名年籍不詳、綽號「王爺」之 人（下稱「王爺」）聯繫，談妥以新臺幣（下同）7,000元 出售100包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命及甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包等交易細節，而後 透過通訊軟體Telegram將「王爺」之聯絡方式提供給乙○○； 嗣乙○○取得「王爺」之聯絡方式後，先聯繫毒品上手即真實 姓名年籍不詳綽號「狂飆」之人（下稱「狂飆」），透過外 送平台Lalamove APP，取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分之毒品咖 啡包100包（下稱「本案毒品咖啡包100包」），再與黃翊翔 2人一同清點確認數量無誤，隨即與「王爺」聯繫，並至新 北市蘆洲區某處堤防，以將「本案毒品咖啡包100包」放置 在機車車廂內讓「王爺」自取之方式交付毒品，以此方式販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品1次。
二、甲○○基於販賣混合第三級毒品以營利之犯意，以手機連結網 際網路，使用臉書暱稱「Lin Lin」，於不詳時間、地點， 在臉書偏門群組內某匿名用戶貼文「03尋 飲料 菸」等暗示 欲購買毒品之訊息下回覆「可送 私」等暗示販賣毒品之訊 息。適苗栗縣警察局員警於112年11月1日某時在臉書平台執 行網路巡邏勤務，因察覺有異，遂喬裝買家以臉書及Telegr am向甲○○（臉書帳號暱稱「Lin Lin」、Telegram帳號「天 天陽陽」）佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方於112年11月1日晚 間8時48分許，達成以3萬6,000元購買毒品咖啡包100包之合 意，並約定於翌（2）日下午5時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○0 00○00號遊桐花汽車旅館進行交易。嗣於112年11月2日下午5 時58分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 A車）攜帶以不詳之方式取得之「本案毒品咖啡包100包」（ 無證據證明甲○○即為「王爺」），抵達址設苗栗縣○○鎮○○里 ○○○000○0號之中油加油站吉盛站(下稱中油加油站吉盛站)， 並以Telegram帳號「天天陽陽」傳送「你有沒有看到加油站 前面有紅色車」等語給誘捕偵查之員警欲進行交易，員警接 獲訊息後隨即前往現場盤查相同特徵之另一車輛（下稱B車 ），甲○○因此察覺有異，旋即步行前往中油加油站吉盛站隔 壁小吃店藏匿用以聯繫毒品交易事宜之手機（下稱甲手機） ，而後經員警發現上前盤查，經甲○○同意搜索後，在A車上 查扣「本案毒品咖啡包100包」（含袋重414公克），並當場 逮捕甲○○。而後甲○○經臺灣苗栗地方檢察署檢察官訊問後， 於112年11月4日凌晨0時50分許准予3萬元交保，甲○○遂於同 日凌晨5時6分許，返回中油加油站吉盛站取回其事先藏匿之 甲手機，並以Telegram帳號「天天陽陽」傳送「一群白癡 在對面啦」等語給員警，因而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本判決所引用被告乙○○、甲○○(以下合稱被告2人)以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人 提示並告以要旨，檢察官、被告2人及辯護人均未就其證據 能力聲明異議（見本院卷第126、127、161至168頁），應認
已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況， 尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有 相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5 第1項規定，均得作為證據。至以下認定犯罪事實所憑之非 供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時坦承不諱（見112年度偵字第12936號卷【下稱偵卷 一】第31至50、155至158、191至194頁，本院卷第40至42、 123、170頁），及被告甲○○於本院準備程序、審理中坦承不 諱(見本院卷第123、124、172頁)，並有苗栗縣警察局112年 12月13日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年11月2日 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察 局112年11月27日刑紋字第1126056521號號鑑定書、113年2 月5日刑理字第1136015076號鑑定書、扣案毒品照片影本、 「本案毒品咖啡包100包」之拉曼光譜分析儀初步檢測報告 、臉書偏門群組內某匿名用戶貼文「03尋 飲料 菸」擷圖、 警方與臉書暱稱「Lin Lin」、Telegram帳號「天天陽陽」 之對話紀錄擷圖、112年12月3日職務報告、Telegram帳號「 天天陽陽」傳送「一群白癡 在對面啦」對話紀錄擷圖各1份 ，及現場勘查照片10張、中油加油站吉盛站之監視器畫面擷 圖15張在卷可稽(見偵卷一第51至54、57、63至70頁，112年 度偵字第11821號卷【下稱偵卷二】第77至81、95至103、10 7至117、205至207、209至216、219、285、286頁)，另有附 表編號1至3所示之物扣案可資佐證，足認被告2人上開任意 性自白均與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公 然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次 買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。查被告乙○○於偵訊時 供稱：這次交易我分得2,500元等語（見偵卷一第157頁）； 被告甲○○於本院審理中供稱：這次交易上手有利潤會給我賺 等語(見本院卷第123、124頁)，足徵被告2人主觀上均有營
利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告甲○ ○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被 告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其等販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與黃翊翔間，就 犯罪事實欄一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈡刑之加重減輕：
1.被告乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、被 告甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，就販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒 品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告莊 上就上開犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另 被告甲○○已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行 為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告甲○○購毒之真 意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告2人併有上開加 重、減輕事由，均應依法先加重後減輕其等之刑。 3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號 判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告2人所
涉上揭犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其 刑，並分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項規定減輕刑責後，可量處之最低度刑均為有期徒刑3年 7月，衡諸扣案之毒品咖啡包數量已達100包，對社會秩序之 危害非微，尚難認被告2人本案所為上開犯行，有何客觀上 足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度 刑仍嫌過重之情況，自均無再依刑法第59條規定酌量減刑之 餘地。
㈢爰審酌被告乙○○前有詐欺、竊盜之犯罪科刑紀錄，被告甲○○ 前有傷害、違反個人資料保護法、詐欺、毒品危害防制條例 之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在 卷可參，素行均難稱良好，其等漠視法律規定及國家嚴厲查 禁毒品之政策，而分別犯下上開犯行，且本案扣案毒品咖啡 包數量為100包，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，所 為實不足取，兼衡被告乙○○就其犯行自始坦承不諱，被告甲 ○○於偵查中否認犯行，甚至在交保後傳送「一群白痴 在對 面啦」等語嘲弄偵辦之員警，於本院審理中始坦承犯行，暨 被告乙○○於本院審理中自陳智識程度為國中肄業、從事販賣 拜拜用品及搬家工作、月收入3萬元、與母親及弟弟同住、 母親罹患癌症之家庭生活狀況，被告甲○○於本院審理中自陳 智識程度為國中肄業、從事資產業務工作、月收入3萬至4萬 元、育有2名子女(3歲、4歲)由前妻照顧、須支付扶養費3萬 元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈣沒收：
1.扣案如附表編號1所示之混合第三級毒品咖啡包100包，經鑑 驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分乙節，有內政部警政署刑事警察局113 年2月5日刑理字第1136015076號鑑定書1份可參(見偵卷二第 285、286頁)，是均屬查獲販賣之第三級毒品，而為不受法 律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項，於被告甲○○所犯 之罪項下宣告沒收。又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之 鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離 ，亦應一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品 ，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
2.被告乙○○於偵訊中供稱：本案販賣毒品我分得2,500元等語( 見偵卷一第157頁)，故2,500元屬被告乙○○本案犯罪所得之 財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定，於被告乙○○所犯之罪項下宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3.扣案如附表編號2、3之手機，係被告乙○○持以為上開販賣第
三級毒品犯行之聯絡工具(見本院卷第175、176頁)，不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項， 於被告乙○○所犯之罪項下宣告沒收。又被告甲○○持其所使用 之手機(如附表編號4，即甲手機)與員警聯絡本案交易毒品( 見本院卷第173、174頁)，是認該物係被告甲○○犯本案犯行 所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害條例第19條第1項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告甲○○所犯之罪項下宣 告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之iPhone 7 Plus手機(含SIM卡)、K盤1個，並無證據證明與被告2人本 案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官呂宜臻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 洪振峰
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂 彧
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 沒收物品及數量 備註 1 混合第三級毒品咖啡包100包(總毛重417.72公克，總純質淨重約13.32公克，含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分) 查獲販賣之第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 2 iPhone 14 Pro Max手機1支（含SIM卡1張） 被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，應予宣告沒收。 3 iPhone SE手機1支 被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，應予宣告沒收。 4 iPhone手機1支 被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，應予宣告沒收。