臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第522號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐佳成
住苗栗縣○○市○○里00鄰○○街000號 0樓
指定辯護人 廖宏文律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第4734號、第7024號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。又犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表二編號1、3所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N- Dimethylcathinone）、α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidi noisohexanophenone、α-PiHP）均為政府依毒品危害防制條 例公告所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有， 仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣含α-吡咯烷基苯異己酮成分之第三級毒 品彩虹菸之犯意，以手機使用LINE通訊軟體暱稱「柑仔店」 、FACETIME通訊軟體聯絡販賣，分別於附表一所示之行為時 間、地點及方式，販賣第三級毒品彩虹菸給鍾良奇、李皓閔 、傅智威，並完成交付，取得如附表一編號1至4所示之犯罪 所得。
㈡基於意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品之犯意，於民國 112年3月至4月間某日某時許，在不詳地點，向綽號「小胖 」之男子購買含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮之第三級毒品咖啡包300包後而持有之，並伺機欲販賣前 開第三級毒品予不特定買家以牟利。嗣於112年5月3日下午6 時20分許，為警持搜索票在其位於苗栗縣○○市○○路000號租 屋處查獲，經警扣得如附表二所示之物。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符
刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被 告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審 判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均 同意做為證據（見本院卷第165頁至第166頁），本院審酌相 關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵， 與本案待證事實復具有相當關聯性，認為適當，不論該等傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。二、本案所引認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（見偵4734卷第221頁至第226頁、第377頁至 第383頁、偵7024卷第27頁至第34頁、本院卷第69頁至第70 頁、第163頁至第183頁），核與證人李皓閔、鍾良奇、傅智 威於偵查中之證述情節相符（見偵4734卷第203頁至第210頁 、第257頁至第263頁、第277頁至第280頁、第315頁至第319 頁、第335頁至第337頁、第387頁至第388頁），並有苗栗縣 警察局搜索扣押筆錄（見偵7024卷第109頁至第112頁、第11 9頁至第122頁）、扣押物品目錄表（見偵7024卷第113頁至 第117頁、第123頁）、被告與證人李皓閔之LINE對話紀錄擷 圖（見偵7024卷第37頁至第39頁、第70頁至第75頁）、被告 與證人鍾良奇LINE對話紀錄擷圖（見偵7024卷第42頁、第94 頁至第98頁）、被告手機內之LINE對話紀錄擷圖（見偵7024 卷第43頁至第46頁）、被告與暱稱「小胖」之簡訊對話紀錄 擷圖（見偵7024卷第51頁至第53頁）在卷可佐，另有附表二 所示之物扣案可資佐證。再扣案如附表二編號1所示之咖啡 包300包內含粉末，經鑑驗結果檢出第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（重量、鑑定結 果詳如附表二編號1備註欄所示），純質淨重已逾純質淨重5 公克，扣案如附表二編號2所示之彩虹菸4包，經鑑驗結果檢 出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」（重量、鑑定結果詳 如附表二編號2備註欄所示）等節，有內政部警政署刑事警 察局112年7月25日刑鑑字第1126001819號鑑定書（見偵4734 卷第407頁至第411頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 1120500062號鑑驗書（見偵7024卷第131頁至第133頁）在卷
可稽。足認被告上開任意性自白均與事實相符。二、起訴書犯罪事實一㈡部分記載被告於112年5月2日向綽號「小 胖」之男子購買第三級毒品彩虹菸4包後而持有之等情，然 被告於審理中供稱：112年5月3日賣給證人李皓閔、傅智威 的彩虹菸，跟112年5月2日購買的彩虹菸是同一批；扣得的4 包彩虹菸，是販賣剩下的等語（見本院卷第178頁至第179頁 ），則被告意圖販賣而持有彩虹菸之行為，應為販賣彩虹菸 之前階段行為，而得為犯罪事實一㈠之附表編號4、5所評價 ，從而起訴書上開記載，應屬誤載，並經公訴檢察官當庭更 正（見本院卷第179頁至第180頁），附此說明。三、販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非 意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 經查，被告上開毒品交易之行為已約定價款，核屬有償交易 行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交 付毒品之理，足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。四、綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係 因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因 混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高 於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯 毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒 品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪。經查，本案被告所持有伺機販賣之咖啡包 ，其中有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分者，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二 種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上毒品。二、核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品 危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有混 合二種以上之第三級毒品罪。起訴意旨認被告就犯罪事實一 ㈡所為應論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪，容有未洽，惟經本院於審理時當庭告知被 告上開罪名（見本院卷第163頁至第164頁、第181頁至第182 頁），被告就變更後之罪名亦為認罪之表示（見本院卷第18 1頁至第182頁），核無礙被告之訴訟防禦權，爰依法變更起 訴法條。
三、被告意圖販賣而持有之混合二種以上之第三級毒品咖啡包， 純質淨重已逾5公克以上，已如前述，則被告持有純質淨重 超過5公克以上之第三級毒品之低度行為，應為被告意圖販 賣而持有混合二種以上之第三級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
四、被告就犯罪事實一㈠所示5次販賣第三級毒品彩虹菸、犯罪事 實一㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、刑之加重、減輕事由
㈠被告就犯罪事實一㈡所犯販賣意圖販賣而持有混合二種以上之 第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加 重其刑。
㈡被告就其販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合二種以上 之第三級毒品罪，均於偵訊及審理中自白，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重後 減輕之。
㈢次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判 決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以 為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 查被告所涉上揭犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後，其販賣第三級毒品部分可量處之最低度刑 為有期徒刑3年6月、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒 品部分可量處之最低度刑為有期徒刑1年7月，本院考量被告 販賣毒品行為多達5次、販毒對象達3人、扣案之彩虹菸數量 達4包、咖啡包高達300包，對社會秩序之危害非微，尚難認 被告本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情 輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情況，自均無 再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯 異己酮均為第三級毒品，且預見本案毒品咖啡包可能混合上 開3種第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大 ，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品給他人牟利，國民 身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取；兼衡被告就 其犯行自始坦承不諱，暨被告於本院審理中自陳智識程度為 高中肄業、從事白牌車司機工作、月收入新臺幣4萬2千元、 尚有母親、近1歲兒子需扶養之家庭生活狀況，暨被告、辯 護人、檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀（見本院卷第 181頁至第183頁），量處如主文所示之刑。末考量被告所犯 各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑 及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑如 主文所示，以資警惕。
貳、沒收部分
一、毒品部分：
㈠扣案如附表二編號1所示之毒品，經鑑驗結果含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而屬違 禁物，為被告為犯罪事實一㈡所示犯行之物，爰依刑法第38 條第1項規定宣告沒收，於被告所犯該罪項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之毒品，經鑑驗結果含有第三級毒品 α-吡咯烷基苯異己酮成分，而屬違禁物，並經被告供稱：扣 案的彩虹菸4包是我販賣剩下的等語（見本院卷第179頁）， 爰依刑法第38條第1項規定，於被告最後一次販賣第三級毒 品罪之項下（即附表一編號5）宣告沒收。
㈢而盛裝前開毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完 全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視 同違禁物，均不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。至於鑑 驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，二、供犯罪所用之物部分：
扣案如附表二編號3所示之手機為被告所有，供其實施本案 犯罪所用等節，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第17 4頁至第175頁），核屬被告犯罪之工具，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。三、犯罪所得部分
被告於附表一編號1至4所示販賣第三級毒品所得之對價部分 （詳附表一編號1至4犯罪所得欄所示），均屬被告所有，且 未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定， 於其所犯各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至於扣案之愷他命8包，雖經鑑驗含有毒品成分，然與本案 毒品交易無關，另其餘扣案之物，公訴人並未聲請宣告沒收 ，卷內亦無證據證明被告確有以上開扣案物供本案犯罪使用 ，無從認定與本案有關，均無從為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建宏
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 對象 行為時間、地點及方式 犯罪所得 主文 1 鍾良奇 甲○○於民國112年4月22日下午5時30分許，在苗栗縣○○市○○路000號租屋處，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣10支彩虹菸予鍾良奇。 2500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 2 鍾良奇 甲○○於112年4月24日下午6時許，在苗栗縣○○市○○路000號租屋處，以新臺幣2,500元之價格販賣10支彩虹菸予鍾良奇。 2500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 鍾良奇 甲○○於112年5月1日下午9時26分許，在苗栗縣○○市○○路000號租屋處，以新臺幣1,000元之價格販賣3支彩虹菸予鍾良奇。 1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 李皓閔 甲○○於112年5月3日上午11時許，在苗栗縣○○市○○路000號租屋處，以新臺幣1,000元之價格販賣3支彩虹菸予李皓閔。 1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 傅智威 甲○○於112年5月3日下午6時許，在苗栗縣○○市○○路000號租屋處，以新臺幣25,000元之價格販賣10包，共180支彩虹菸予傅智威，惟同意傅智威賒帳，尚未收到價金。 無 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
附表二：
編號 扣案物品及數量 備註 1 毒咖啡包300包 4種彩色外包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重約194.61公克。 ㈡隨機抽取編號B02鑑定：經檢視內含橙色粉末。 ⒈淨重2.06公克，取0.56公克鑑定用罄，餘1.50公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分。 ㈢隨機抽取編號C01鑑定： ⒈淨重0.94公克，取0.40公克鑑定用罄，餘0.55公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分。 ㈣隨機抽取編號D02鑑定： ⒈淨重1.76公克，取0.46公克鑑定用罄，餘1.30公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分。 ㈤隨機抽取編號L02鑑定： ⒈淨重2.77公克，取0.75公克鑑定用罄，餘2.02公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分。 （鑑定書見偵4734卷第195頁至第197頁） 2 彩虹菸4包 ㈠1包內有18支彩虹菸，共計72支。 ㈡隨機抽取編號A01鑑定： ⒈淨重19.17公克，取0.13公克鑑定用罄，餘19.04公克。 ⒉檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。 （鑑定書見偵4734卷第195頁至第197頁） 3 iPhone XR手機1支（含SIM卡1張）