臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 呂銍峰
選任辯護人 郭宗塘律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第33898號），本院判決如下：
主 文
壹、乙○○犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年拾月 。應執行有期徒刑陸年肆月。
貳、未扣案之犯罪所得共新臺幣陸萬肆仟元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟以其所有之蘋果廠牌行動電 話1支、其女友康怡均申設之中國信託商業銀行帳戶(下稱中 國信託帳戶，帳號詳卷)作為販毒所用之工具，分別為下列 行為：
㈠意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年2月12日 以Line與謝澤偉聯繫交易毒品事宜後，於同日23時30分許， 駕駛IRENT租賃汽車至臺南市○○區○○街000巷00弄00號謝澤偉 住處，販賣價值新臺幣（下同）32,000元之甲基安非他命半 台予謝澤偉，謝澤偉旋於同日23時45分許，以網路匯款方式 ，從其胞姊謝宛玲申設之國泰世華商業銀行帳戶（下稱國泰 世華帳戶，帳號詳卷）轉帳32,000元至上開中國信託帳戶。 ㈡意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於112年3月6日0時許 ，以Line與謝澤偉聯繫交易毒品事宜後，於同日0時40分許 ，駕駛IRENT租賃汽車至謝澤偉上址住處，販賣價值32,000 元之甲基安非他命半台予謝澤偉，謝澤偉旋於同日時41分許 ，以相同方式轉帳32,200元（其中200元是謝澤偉另向乙○○ 購買臭豆腐之費用）至上開中國信託帳戶內。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查 ，本案下列據以認定被告乙○○犯罪所引用之供述證據，因被 告及辯護人於本院準備及審理程序時，均表示同意作為證據 ，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外， 本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋 ，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核 與證人即購毒者謝澤偉於警詢及偵查中之證述情節相符，並 有指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開中國信託帳戶申辦人資料及 歷史交易明細、上開國泰世華帳戶申辦人資料、被告與證人 謝澤偉之Line對話紀錄截圖可證，足認被告出於任意性之自 白，核與事實相符，應值採信。從而，本案事證明確，被告 犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 二、被告上開販賣第二級毒品共2次之犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 被告於偵查及本院審理中，均就上開販賣第二級毒品共2次 之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
四、不予適用刑法第47條規定之說明：
檢察官雖認被告前因毒品、偽證、詐欺等案件，經法院判處 罪刑確定，於106年5月9日入監執行後，於107年7月30日假 釋出監，於110年11月18日假釋期滿未經撤銷，而本案屬執 行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，且同為毒品案件， 應依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑等語。惟被告曾 於假釋期間內因販賣第三級毒品案件，經本院以110年度訴 字第300號判處應執行有期徒刑4年，嗣分別經臺灣高等法院 臺南分院以111年度上訴字第172號、最高法院以111年度台 上字第4615號判決駁回上訴確定，有其前案紀錄表可證，則 其上開假釋有遭撤銷之虞，撤銷後仍應執行所餘之殘刑，是 以本院認被告本案犯行尚不構成累犯。
五、不予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： 被告雖供稱其本案毒品係向「邵淑萍」所購買，惟檢警機關 均未因被告之供述而查獲毒品來源乙節，有嘉義縣警察局朴 子分局函文、臺灣臺南地方檢察署函文為憑（見本院卷頁83 、85），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、不予適用刑法第59條規定之說明：
辯護人另為被告辯護稱：被告本案販賣毒品僅2次，對象為 同1人，其惡性與販毒的大盤商有所區別，危害程度較輕， 故有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌予減刑等語（見本 院卷頁110）。然按量刑固屬法院自由裁量之職權，惟仍應 受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致 礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具 體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院考量甲基安 非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之 成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理， 竟仍為本案犯行，嚴重危害社會治安及國民健康。又其曾因 ㈠販賣第三級毒品案件，經法院判處罪刑確定(詳上述)；㈡ 販賣第二級毒品案件，業經本院以112年度訴字第525號判處 有期徒刑5年1月確定(被告提起上訴後，撤回上訴)；㈢販賣 第二級毒品案件，經本院以112年度訴字第908號判處應執行 有期徒刑3年(尚未確定)，有其前案紀錄表為憑，可見被告 販毒絕非偶一為之。何況被告本案販賣第二級毒品2次之犯 行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，各罪 之最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，核無情輕法重而有 違罪刑相當性及比例原則之情形，自無適用刑法第59條規定 減輕其刑之餘地。
七、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟 意圖營利販賣第二級毒品，致使購毒者更加產生依賴性及成 癮性，傷害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，實 有不該。復衡以被告前有販賣毒品犯行經法院判刑確定之紀 錄，如前所述，顯見被告未能記取教訓，應予嚴懲。另考量
被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌販賣毒品之金額，兼衡 其供稱為高職畢業、另案入監服刑前以賣臭豆腐為業、有1 名未成年子女由前妻扶養（見本院卷頁109）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。末斟酌被告本案所犯之罪均與毒 品相關，其犯罪時間、手段及侵害法益均相近，並考量刑罰 效果之邊際遞減關係等因素，定其應執行刑如主文所示。 肆、沒收：
一、被告本案販賣毒品金額共64,000元，核屬其犯罪所得，且未 扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告 沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
二、至被告販毒所用之行動電話，經被告供稱已由另案即本院11 2年度訴字第525號販毒案件宣告沒收確定(見本院卷頁73)， 故本案不予重複沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳本良 法 官 鄧希賢
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪翊學 中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。