臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第620號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳姿吟（原名陳淑婷）
選任辯護人 林亭宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第19464、19465號、111年度偵字第9333號），本院判
決如下：
主 文
陳姿吟（原名陳淑婷）犯如附表一編號1至2所處罪刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一編號1至2所處罪刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。沒收部分併執行之。其餘被訴（即附表二編號1至4）部分均無罪。 事 實
一、陳姿吟（原名陳淑婷，民國111年3月17日改名）曾因施用第 一級毒品罪經本院以106年度訴字第558號判處有期徒刑8月 確定，甫於107年11月18日執行完畢出監。其明知海洛因、 甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二 級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級海洛 因（以下簡稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（以下簡 稱甲基安非他命）之犯意，於附表一編號1至2所示之時間、 地點，以附表一編號1至2所示之價格，販賣如附表一編號1 至2所示海洛因及甲基安非他命予李恆昌並收取價金，以此 方式營利。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定 事實所引用之供述證據，業經被告及辯護人於準備程序中同 意其有證據能力（本院卷第219頁）。本院審酌該證據資料
作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無 其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適 當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為 本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證 據。
二、如附表一編號1至2所示之犯罪事實部分，業據被告陳姿吟坦 承不諱，核與證人李恆昌於警詢及偵查中所述情節相符，並 有證人李恆昌指認被告陳姿吟之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份 （警卷第289至292頁）、證人李恆昌提供之錄影擷取畫面、 譯文（警卷第293至294頁、第299至304頁）、手機對話紀錄 翻拍照片4張（警卷第295至296頁）、證人李恆昌與被告陳 姿吟交易地點之Google街景圖照片1張（警卷第297頁）可以 佐證。被告陳姿吟之自白應與事實相符而可採信。 另按查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪 科以重度刑責。販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買 賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力 、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異 其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之 社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且為政 府查緝之違禁物，販賣第一、二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒 品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查 緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因 此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而 減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定。本件被告於本院審理中供稱她與李恆昌 之女友有過節（本院卷第363頁），案發前已很久未與李恆 昌聯絡（本院卷第366頁）。依被告與李恆昌之關係，被告 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應第一、二級毒品予李恆昌，是被告販賣第一、二級毒品具 有營利之意圖應堪認定。
綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告陳姿吟所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品 前後之持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告以一販賣毒品行為同時販賣第 一、二級毒品，為1行為觸犯販賣第一、二級毒品2罪名，均 應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告2次販賣第一級毒 品罪，犯意各別、行為亦殊，應分論併罰。
㈡被告曾因施用第一級毒品罪經本院以106年度訴字第558號判 處有期徒刑8月確定，甫於107年11月18日執行完畢出監，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於前案執行畢後 5年內故意再犯本罪，為累犯。按「有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。」（司法院釋字第775號解釋）是在刑 法修正前，依現行實定法仍有累犯之規定，本件被告顯符合 累犯之要件。雖被告稱其上開案件是施用毒品，與本案販賣 毒品無關。惟本院審酌被告被告前案所犯與本案雖係不同犯 罪類型，然其前案所犯係施用第一級毒品犯行，經入監執行 完畢後，本案所犯為情節更加嚴重之販賣第一、二級毒品犯 行，足認被告於前案入監執行後，其刑罰反應力薄弱，再犯 本案情節更重之犯罪，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 （死刑及無期徒刑部分不得加重）。
㈢按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，是一般而言 ，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適 用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以 辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96 條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官 起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌 疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無
從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑 寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴 訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未 行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審 判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定 之規範目的。」（最高法院108年度台非字第139號刑事判決 參照）。本件被告警詢筆錄之製作時間（110年9月15日、16 日）均在本案發生前，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，並無從就本案犯罪事實詢問被告。再者，檢察官於偵查中 僅詢問被告「問：你認識李恆昌嗎？答：不認識」、「問： 你有無賣毒品給李恆昌？答：我不知道他是誰」、「問：為 何李恆昌說認識你並跟你買毒品？答：可否讓我看他的照片 」；且於提示卷內李恆昌提供之錄影照片後，被告稱照片中 的女生是她，對方問她有無海洛因（女的），對方說人不舒 服，叫她分一點給對方〔110年度偵字第19464號偵查卷（以 下簡稱偵㈡卷）第266頁〕。亦即，由訊問過程可知起訴前並 未就該具體犯罪事實（時間、地點、犯罪行為）進行偵訊。 且依訊問筆錄所載，檢察官亦僅告知所犯罪名為毒品（偵㈡ 卷第265頁）。是本件形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名。 本件被告所為如附表一編號1至2所示各次販賣第一、二級毒 品犯行，業據被告於審判中自白，依上開說明，縱被告祇於 審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的。爰均依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之 標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於 確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會 議決議參照）。本件被告雖有上開販毒之行為，然販賣對象 僅1人、次數僅2次，犯罪所得金額亦少，是其犯罪情節尚非 重大，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定 本刑死刑或無期徒刑，且即令依適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，仍應判處15年以上有期徒刑，誠 屬情輕法重，過於嚴苛，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑 法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分均酌減其 刑，並依法先加重（死刑及無期徒刑部分不得加重）後遞減 其刑。
㈤另按「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品 危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之 考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰 不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所 為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關 機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。 二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣 第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59 條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一 。」（憲法法庭112年度憲判字第13號判決參照） 。本院審酌被告已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第59條規定遞減其刑；且本件被告為販賣毒品之主要販賣行 為人，並非居於協助販賣之地位；又其與購毒者間之關係為 一般毒品買賣之交易關係，並非為便利親友施用而販賣 。 爰不再援引憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑， 附此說明。
㈥爰審酌被告有多次前科犯行（成立累犯部分不重複評價）， 品行非佳；不以正途營利，明知海洛因、甲基安非他命對人 體之危害，為圖私利仍同時販賣海洛因、甲基安非他命予他 人，戕害國民身心健康；販賣對象僅1人、次數僅2次，犯罪 所得尚非甚多；及其犯後尚能坦承犯行，暨其於本院所陳述 其教育程度為國小肄業，現從事粗工，家庭生活狀況貧困， 有4個孩子，大女兒已經嫁了，最小的小孩現在6歲，跟她生 活由她撫養，她尚需撫養已72歲，有開過刀心臟有裝支架， 走路不方便之父親等智識程度、家庭生活狀況等一切犯罪情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。四、沒收
㈠未扣案被告所有供聯絡販賣海洛因、甲基安非他命所用之手 機1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條 第4項之規定追徵其價額。
㈡被告如附表一編號1、2所示販賣第一、二級毒品犯罪所得合 計5000元雖未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢另被告為警搜索扣押之物品，其搜索扣押之日期為110年9月1
5日，有卷附搜索扣押筆錄（台南市○○區○○路0段000號）、 扣押物品目錄表（警卷第65至69頁）可憑。其搜索扣押之日 期均在本案犯罪日期之前，是其所扣押之物品均與本案無關 ，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳姿吟與同案被告蕭宏志均明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二 級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由陳姿吟應允販賣甲基安 非他命予購毒者吳明承，蕭宏志再於附表二編號1至4（即起 訴書附表一編號1至4）所示之時間、地點，交付如附表二編 號1至4所示數量、金額之甲基安非他命予吳明承，共4次， 並取得購毒價金共4千元，以此方式牟利。因認被告陳姿吟 此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告 涉有上開犯行，無非以證人吳明承於警詢及偵查中之證述、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、警方蒐證之監視器畫面、行車軌跡 系統資料、本院110年聲搜字第969號搜索票、臺南市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表為其論據 。被告陳姿吟堅決否認有何販賣甲基安非他命予證人吳明承 犯行，並辯稱她沒有賣給吳明承，她也不知道吳明承向蕭宏 志買毒品，後來被她發現，她有罵蕭宏志一頓等語。三、經查：
㈠本件被告陳姿吟於警詢、偵查及本院審理中均否認有販賣甲 基安非他命予證人吳明承之事實。同案被告蕭宏志於本院準 備程序亦否認有販賣甲基安非他命予證人吳明承之事實。另 同案被告蕭宏志於警詢及偵查中雖忽而承認，忽而否認有販 賣甲基安非他命予證人吳明承之事實。然其承認有販賣之事 實部分，同時亦供稱「我不確定陳淑婷知不知道。陳淑婷知 道吳明承來找我，但我（不）清楚陳淑婷是否知悉吳明承來 的目的。」（偵㈡卷第163頁）。
㈡證人吳明承於警詢中雖供稱其有向被告陳姿吟及同案被告蕭 宏志購買甲基安非他命之事實，惟其於警詢中並供稱如附表 二編號1部分「當日我不確定是陳淑婷或蕭宏志，以一手交 錢一手交貨的方式販賣毒品安非他命給我」（警卷第237頁 ）；如附表二編號2部分「我記得是陳淑婷或是蕭宏志（我 不確定是誰拿給我的，我跟陳淑婷購買毒品後，他們會再由
其中一人將毒品拿給我）」（警卷第238頁）；如附表二編 號3部分「陳淑婷或是蕭宏志（我不確定是誰拿給我的，我 跟陳淑婷購買毒品後，他們會再由其中一人將毒品拿給我） 」（警卷第238頁）；如附表二編號4部分「我不確定跟我交 易的是陳淑婷或是蕭宏志，但是一定是其中一人與我交易」 （警卷第242頁）。其後復改稱如附表二編號1部分「這一次 交易第二級毒品安非他命就是由蕭宏志與我一手交錢一手交 易第二級毒品安非他命給我」（警卷第247頁）；如附表二 編號2、3部分「是由蕭宏志與我一手交錢一手交易第二級毒 品安非他命」（警卷第247頁）。
證人吳明承於偵查中復供稱如附表二編號1部分是蕭宏 志與陳淑婷一起販賣毒品，他一進去就與陳淑婷交易（偵㈡ 卷第137頁）；如附表二編號2部分，他沒有購買毒品，其實 他真的忘了。嗣改稱他仔細想後確認當天有與陳淑婷交易毒 品，好像是陳淑婷或蕭宏志交給他的，他真的記不起來（偵 ㈡卷第137至139頁）；如附表二編號3部分，反正就是陳淑婷 或蕭宏志將毒品親手交給他的，這他真的記不起來（偵㈡卷 第139頁）；如附表二編號4部分，沒有向陳淑婷購買毒品， 嗣改稱有向陳淑婷購買1000元安非他命，反正就是陳淑婷或 蕭宏志將毒品親手交給他的，這他真的記不起來（偵㈡卷第1 41至143頁）。證人吳明承於警詢及偵查中前後供述並不一 致。
其後，證人吳明承於本院審理中結證稱如附表二編號1 部分，當天他是要去陳淑婷家，那天好像是要去跟她聊天， 其實是要去跟蕭宏志買毒品。他問陳淑婷蕭宏志有沒有在， 她說有在，他進去之後是私自跟蕭宏志講的。他向蕭宏志說 要買毒品的時候陳淑婷有在場，但是陳淑婷沒有聽到（本院 卷第341至342頁）；如附表二編號2部分，也是要去陳淑婷 家。他跟陳淑婷說要去找蕭宏志，她說蕭宏志在，他就直接 跟蕭宏志交易。他是跟蕭宏志買，陳淑婷不在場，毒品是蕭 宏志給他的（本院卷第342至343頁）；如附表二編號3部分 ，他其實真的不太記得，他如果去幾乎都是跟蕭宏志拿毒品 。他沒有跟陳淑婷說他要去買毒品，他去都是在跟陳淑婷聊 天，私下跟蕭宏志買毒品，陳淑婷不知道（本院卷第344頁 ）；如附表二編號4部分，他真的是忘記了（本院卷第350頁 ）。證人吳明承並結證稱偵查中他想說他以為他們是一起在 販賣，但是後來才知道陳淑婷沒有在販賣，都是蕭宏志在出 （毒品）的。他都是跟蕭宏志拿的，因為他們兩個是住在一 起，他想說可能陳淑婷也知道，他不知道陳淑婷原來也不知 道（本院卷第344頁）。
綜上所述，證人吳明承於警詢及偵查中對被告陳姿吟不 利之供述，其供述內容前後不一。其後，於本院結證時更直 接供稱其係向同案被告蕭宏志購買毒品，被告陳姿吟並不知 情。從而，本件尚不得以證人吳明承前後不一之供述，逕為 對被告陳姿吟不利之認定。
㈢此外，本件卷附警方蒐證之監視器畫面、行車軌跡系統資料 固足以證明證人吳明承有於上開時間至被告陳姿吟及同案被 告蕭宏志之住處，然並不足以證明證人吳明承有於上開時間 向被告陳姿吟購買甲基安非他命之事實。又卷附本院110年 聲搜字第969號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，其搜索扣押之物品亦不足以 證明證人吳明承有於上開時間向被告陳姿吟購買甲基安非他 命之事實。
四、綜上所述，本件依現存證據逕行認定被告有如附表二所示之 販賣第二級毒品犯行，顯未逾合理可疑之程度。從而，本件 被告前開犯行即屬不能證明，依法應為無罪之諭知。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1 項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第 59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、 第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴；檢察官陳奕翔到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 梁淑美
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯 罪 事 實 所處罪刑及沒收 備註 1 陳姿吟使用通訊軟體LINE與李恆昌聯絡後，於民國111年 1月7日23時46分許，在臺南 市○○區○○○路000號全家 便利超商永康五王店前李恆 昌所駕駛之車牌號碼000-000 0號自小客車內，以新臺幣（ 下同）2000元、1000元之價 格，販賣海洛因、甲基安非 他命各1包予李恆昌。 陳姿吟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之手機壹支、販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號5 2 陳姿吟使用通訊軟體LINE與 李恆昌聯絡後，於111年1月9 日23時57分許，在臺南市○ ○區○○○路000號全家便利 超商永康五王店前李恆昌所 駕駛之車牌號碼000-0000號 自小客車內，以每包各1000 元之價格，販賣海洛因、甲 基安非他命各1包予李恆昌。 陳姿吟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之手機壹支、販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號6
附表二（即起訴書附表一編號1至4）：
編 號 購毒者 交易時間 交易地點 毒品種類及 交易數量 交易金額 1 吳明承 110年3月 31日16時 21分許 臺南市○○區 ○○○街00號 陳姿吟住處 甲基安非他 命1包 1000元 2 同上 110年4月 13日19時 21分許 同上 同上 同上 3 同上 110年5月 3日10時22 分許 同上 同上 同上 4 同上 110年8月 31日19時 5分許 臺南市○○區 ○○路0段000 號3B-2套房 同上 同上