臺灣臺北地方法院民事判決
112年度勞簡上字第25號
上 訴 人
即被上訴人 社團法人臺北市湖南同鄉會
法定代理人 桑銘志
訴訟代理人 夏元一律師
複代理人 李思瑩律師
被上訴人即
上 訴 人 侯如霞
上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於民國112年3月25日
本院111年度勞簡字第220號第一審判決，各自提起上訴，侯如霞
並為訴之追加，本院於民國113年4月16日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
一、原判決關於命社團法人臺北市湖南同鄉會給付逾新臺幣貳拾 參萬貳仟參佰肆拾伍元部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟 費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。三、社團法人臺北市湖南同鄉會其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。四、社團法人臺北市湖南同鄉會應給付甲○○就新臺幣貳拾參萬貳 仟參佰肆拾伍元自民國一一一年九月七日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
五、甲○○其餘追加之訴駁回。
六、第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由社團法人臺北市 湖南同鄉會負擔百分之三十八，餘由甲○○負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按「於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款分別定有明文；上開規定於簡易訴 訟之上訴程序準用之（同法第436條之1第3項規定）。被上 訴人即上訴人甲○○（以下逕稱甲○○）於原審審理時原聲明請
求：上訴人即被上訴人社團法人臺北市湖南同鄉會（以下逕 稱臺北湖南同鄉會）應給付甲○○新臺幣（下同）60萬5,384 元（見原審卷第163頁），嗣於上訴後，追加其請求為60萬8 ,833元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（見本院卷第141至142頁），核屬擴張應受判 決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面
一、甲○○主張：甲○○自民國93年4月26日起任職於臺北湖南同鄉 會，擔任幹事（下稱系爭勞動契約）。臺北湖南同鄉會於11 0年3月6日第11屆第4次理監事聯席會（下稱系爭聯席會）決 議通過甲○○之請辭案（下稱系爭請辭案），惟考量新舊會務 人員交替，為使會務傳承及換屆改選順利進行，臺北湖南同 鄉會決定慰留甲○○，其後於110年9月24日第11屆第10次理事 會（下稱系爭理事會）決議通過甲○○支援至第12屆會員代表 選舉結束。嗣訴外人乙○○於111年4月16日當選臺北湖南同鄉 會理事長後，承諾留任甲○○續任幹事。而甲○○自110年3月7 日起至乙○○上任以來均準時上下班，並依規定於星期六到班 ，另於111年4月30日第12屆第1次臨時理事會擔任司儀，並 名列於第12屆理監事暨會務人員一覽表。詎臺北湖南同鄉會 認甲○○非為前者之幹事，而要求甲○○離職，並於111年5月10 日辦理業務交接，且未給付甲○○111年4月16日後之工資。甲 ○○回覆如欲資遣，請依法給付資遣費、預告工資，並同時申 請勞資爭議調解。嗣調解不成立，甲○○於111年6月1日依勞 勳基準法（下稱勞基法）第14條第1項第1、5、6款規定終止 系爭勞勳契約。惟臺北湖南同鄉會尚積欠甲○○111年4月16日 至同年6月30日工資7萬5,000元、110年至111年4天特別休假 未休工資4,000元、111年4月16日及同年30日休息日出勤工 資2,333元、舊制退休金31萬5,000元、新舊制資遣費33萬2, 500元、預告工資3萬元，經扣除預領離(退)職基金15萬元後 ，尚得請求臺北湖南同鄉會給付60萬8,833元。爰依附表所 示之請求權基礎，求為命臺北湖南同鄉會給付甲○○60萬8,83 3元併計付法定遲延利息等語。
二、臺北湖南同鄉會則以：甲○○於110年3月向時任臺北湖南同鄉 會理事長鍾駿請辭，經系爭聯席會通過系爭請辭案，並經臺 北市社會局於110年3月19日以北市社團字第1103040056號函 備查在案，兩造自斯時起已無任何僱傭契約法律關係存在。 嗣因臺北湖南同鄉會考量第12屆會員代表選舉在即，新聘僱 工作人員尚未熟稔會務，恐無法負擔龐大會務，遂提請系爭 理事會重新聘僱甲○○為幹事，專責協助第12屆會員代表選舉 ，並經系爭理事會決議通過聘僱甲○○至第12屆會員代表選舉
結束，兩造成立特定性工作契約，待上開選舉於111年4月16 日後，契約關係即告終止。參以領取離（退）職金之要件之 一為自請退（辭）職，而甲○○於111年4月11日向臺北湖南同 鄉會請領離（退）職金，經後者於同年月15日給付5個基數 即15萬元退職（休）金，足認甲○○係自願於111年4月16日離 職，兩造間之僱傭契約法律關係自斯時起即不存在。縱甲○○ 於111年4月16日後仍有提供勞務之事實，兩造亦不成立不定 期僱傭關係。又乙○○是否有承諾聘僱甲○○，未見甲○○舉證， 而聘僱工作人員為理事會之權限，概與理事長無涉，至111 年4月16日乙○○僅係向甲○○說明無庸擔心退休應有權利，臺 北湖南同鄉會會依法辦理，並希望甲○○在新任工作人員上任 前，以義工方式協助會務，實際上並無重新聘僱之意，甲○○ 之請求均屬無據。再者，臺北湖南同鄉會為依法立案之社會 團體，自98年5月1日起適用勞基法，於該日前自無選擇舊制 之權利，其理事會既已訂定退休金給與標準，並給與甲○○15 萬元退職金，當無補給舊制退休金差額之理。退步言之，臺 北湖南同鄉會自110年9月24日重新聘僱甲○○，應自斯時起算 工作年資，至甲○○終止勞動契約之111年6月1日，其得請求 之資遣費僅為1萬375元等語，資為抗辯。
三、原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命臺北湖南同 鄉會給付甲○○24萬6,333元，並依職權為假執行之宣告，另 駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分不服提起上訴，並於 本院為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第2項之 訴部分廢棄。㈡臺北湖南同鄉會應再給付甲○○36萬2,500元。 ㈢臺北湖南同鄉會應給付甲○○就60萬8,833元自民事起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。臺北湖南 同鄉會則答辯聲明：上訴駁回，並就其敗訴部分提起上訴聲 明：㈠原判決不利於臺北湖南同鄉會部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第113至114頁） ㈠甲○○於93年4月26日起受僱於臺北湖南同鄉會，擔任幹事職務 ，111年間每月工資為3萬元。
㈡甲○○自98年5月起選擇適用勞工退休金新制。 ㈢甲○○於111年4月11日提出退職簽陳（原審卷第75頁補證4）後 ，臺北湖南同鄉會依100年6月28日通過之臺北市湖南同鄉會 工作人員管理辦法（下稱系爭管理辦法）第21條規定（原審 卷第192頁被證7），於同年月15日匯付5個基數即15萬元退 職（休）金予甲○○（原審卷第77頁補證5）。 ㈣臺北湖南同鄉會已支付甲○○111年4月1日至同年月15日工資1 萬5,000元（原審卷第79頁被證6）。
㈤甲○○於111年6月1日寄發存證信函（原審卷第13至17頁），通 知臺北湖南同鄉會終止系爭勞動契約，經臺北湖南同鄉會於 同日收受。
㈥臺北湖南同鄉會為甲○○提繳新制勞工退休金至後者之勞工退 休金個人專戶之金額如勞動部勞工保險局（下稱勞保局）函 覆之明細所載（原審卷第99至108頁）。
㈦甲○○於111年4月16日、同年月30日（星期六）在臺北市湖南 同鄉會理事會會議，到場擔任記錄工作（原審卷第135至140 頁）。
五、本院之判斷：
㈠甲○○離職之時間、原因為何？
⒈按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上 年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿 60歲者。」勞基法第53條定有明文，而本條之立法精神，無 非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年 齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利， 使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發 生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故 勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞 工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成 權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不 必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決意旨 參照）。是如勞工自請退休並定有申請退休生效日，其自請 退休之效力應自該申請退休生效日始發生，然勞雇雙方非不 得在退休效力生效前協議遞延退休生效日。
⒉經查，甲○○為00年0月生，有勞工退休金個人專戶明細資料所 載出生日期可參（見原審卷第99頁），且兩造不爭執甲○○自 93年4月26日起受僱於臺北湖南同鄉會（見不爭執事項㈠）， 則甲○○於110年6月2日在臺北湖南同鄉會工作年資逾17年， 已符合勞基法第53條所定自請退休之要件。
⒊又甲○○於000年0月間向臺北湖南同鄉會請辭，經系爭聯席會 決議通過系爭請辭案，甲○○並於110年6月2日上簽，載明： 「職甲○○幹事於民國93年4月26日任職，擬於交接後退職」 等語，固有第11屆第4次理監事聯席會議紀錄、110年6月2日 簽呈可查（見原審卷第51頁、第55頁、第213頁）。惟臺北 湖南同鄉會之行政管理委員會召集人張中棟於甲○○之退休生 效前表示：「依本會組織章程之規範，年度均已編妥事務人 員及工作。再則第12屆選舉即將舉辦，侯幹事宜請留任，… 建議慰留以利傳承會務」等語，經110年9月24日第11屆第10 次理事會決議通過甲○○支援至第12屆會員代表選舉完畢，有
第11屆第10次理事會會議紀錄、簽呈、電話紀錄表為證（見 原審卷第67頁、第69頁、第213至215頁），且兩造亦未爭執 甲○○有接受慰留乙節，則於甲○○該次退休生效前，因兩造協 議遞延退休生效日，而尚未發生退休之效力。
⒋再者，甲○○固然於111年4月11日上簽，載明：「一、…職於11 0/6/2上簽呈請領離（退）職金，經呈游總幹事暨行管會張 召集人批示：因本會第12屆選舉在即建議慰留以完成下屆（ 12屆）選舉，為同鄉會傳承本人同意等完成選舉後再行離職 。二、第12屆選舉將111年4月16日完成即離職…，職到會任 職至今已18年，…請准予按法規請領五個基數離（退）職金 」等語，經理事長鍾駿於同月14日批示「照規定及協商辦理 」等節，有該簽可據（見原審卷第75頁）；另觀諸甲○○提出 經原審勘驗之甲○○與臺北湖南同鄉會桑理事長等人於111年4 月16日之對話錄影檔（見原審卷第115頁、第166頁）： ①臺北湖南同鄉會桑理事長（以下簡稱「桑」）：侯小姐不差 這個時間，不要怕人家放炮。
②甲○○（以下簡稱「侯」）：因為我怕人家會講話。 ③桑：不會、不會，我幫你承擔。
④侯：我承受不了。
⑤臺北湖南同鄉會游前總幹事（以下簡稱「游」）：新理事長 已經講過了，我怕我說不夠精確，我向理事長已報告了。 ⑥桑：我絕對支持。
⑦侯：那個會議有過了，我的案子是真的已過了。 ⑧桑：你們的權利，我一定會保障你們的工作權利，按照我們 規定，這段時間人事還沒調前，麻煩你們多費點心，對會員 服務不要減少。
⑨侯：我們都不會，外面對我們風評都還可以，不可能百分百 。
⑩桑：這一陣子選舉你們很辛苦，連游總幹事也一樣辛苦。 ⑪侯：這是我們應該作的。
⑫桑：有這麼好的結果，我們都很高興。
⑬游：我們的選務已告一段落，正式開始了。 ⑭桑：你們可以輕鬆一下，你們太累了，這長時間…。 ⑮游：我們長時間加班，所以我們三位準備休假，但月底之前 該把我們份內的東西，按照法程序該報社會局該怎麼完成就 把它完成掉。
⑯桑：按照社會局規定，之前那個追認都沒問題，盡然都有這 制度了，按照這制度走，你們都是有勞基法。
⑰臺北湖南同鄉會羅常務理事（以下簡稱「羅」）：依法走都O K。
⑱游：我們都依法走。
⑲桑：依法走都OK，加油！就麻煩一下！穩定一下！ ⑳羅：辛苦了！辛苦了！
㉑游：好！好！
由上開對話內容可知，甲○○本欲依兩造之協議於第12屆理監 事選舉完成後之111年4月16日即離職，然經乙○○慰留，並請 其等費心服務，參以乙○○於111年4月17日至同年0月0日間仍 持續在LINE對話中交辦工作（如張貼徵選總幹事文、就地籍 圖重測協助指界、111年4月30日臨時理事會開會事宜等）， 甚且於111年5月8日告知甲○○沒准假，請其於同年月10日上 午到辦公室，亦有LINE對話紀錄可證（見原審卷第119至123 頁、第293頁），足認於甲○○該次退休生效前，因兩造再次 協議遞延退休生效日，而尚未發生退休之效力，是兩造間僱 傭契約法律關係至此依然存在。
⒌甲○○主張，其依勞基法第14條第1項第1、5、6款規定，終止 系爭勞動契約等語（見本院卷第143頁），並提出深坑郵局 存證號碼000044號存證信函為憑（見原審卷第13至17頁）， 該存證信函記載：「另111/04/16至05/31薪資（本會都是月 底前發薪）至今尚未通知領取是否違法？…現依勞動基準法 第14條第1項第6款：…終止勞動契約」等語，足認其以該存 證信函依勞基法第14條第1項第5、6款規定，為終止系爭勞 動契約之意思表示，並經本院認定臺北湖南同鄉會未依法給 付工資屬實（詳後述），而有未依勞動契約給付工作報酬， 以及違反勞動法令，損害甲○○之權益之情。又甲○○於111年6 月1日寄發該存證信函，通知臺北湖南同鄉會終止系爭勞動 契約，經臺北湖南同鄉會於同日收受等節，為兩造所不爭執 （見不爭執事項㈤）。從而，甲○○主張系爭勞動契約經其依 勞基法第14條第1項第5、6款規定而於111年6月1日終止等語 ，自屬有據。
㈡甲○○請求臺北湖南同鄉會給付111年4月16日至同年6月30日工 資、110年至111年度特別休假未休工資、111年4月16日及同 年月30日休息日出勤工資、新舊制資遣費、預告工資、93年 4月27日至98年4月30日舊制退休金，有無理由？ ⒈111年4月16日至同年6月30日工資
按「工資應全額直接給付勞工」，勞基法第22條第2項前段 定有明文。查系爭勞動契約於111年6月1日起方生終止之效 力，已如上述，臺北湖南同鄉會不爭執其自111年4月16日起 即未再給付甲○○任何報酬（見原審卷第201頁），是甲○○請 求臺北湖南同鄉會自111年4月16日至同年6月1日止之工資4 萬6,000元（計算式：30,000元÷30日×15日＋30,000元＋30,00
0元÷30日×1日＝46,000元），為有理由，逾此範圍之請求， 則無理由。
⒉110年至111年度特別休假未休工資
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年 未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存 在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第6項定有明文。 而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數 ，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再 按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基 準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。 ㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終 止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度 終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以3 0所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。 是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為 年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資 除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。 ⑵經查，甲○○主張其於勞動契約終止時，尚有4日之特休未休等 語（見本院卷第89頁），而臺北湖南同鄉會辯稱：我們認為 均已結清等語（見本院卷第143頁），然其並未提出任何證 據以實其說，難認臺北湖南同鄉會已依勞基法第38條第6項 規定為舉證，則臺北湖南同鄉會是項辯解，並不足採。是甲 ○○請求臺北湖南同鄉會給付特別休假未休工資4,000元（計 算式：30,000元÷30×4日=4,000元），即有理由。 ⒊111年4月16日、同年月30日休息日出勤工資 ⑴按「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時 以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以 上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再 加給1又3分之2以上。」勞基法第24條第2項定有明文。又按 「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄， 應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」勞基法第30條第5 項、第6項前段定有明文，故若雇主不依前揭規定備置工資 清冊及出勤紀錄，自應由雇主負擔因不備置各該文書所生舉 證上之不利益。再按當事人無正當理由不從提出文書之命者 ，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證 之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項亦有明文。
⑵經查，甲○○主張其於111年4月16日、同年月30日等休息日各 加班6小時乙節，業據提出臺北湖南同鄉會第12屆第1次臨時 理事會會議紀錄、第12屆第1次臨時理事會簽到表、111.04. 16第12屆理事會暨監事會名冊公告、甲○○與臺北湖南同鄉會 理事長間之LINE對話紀錄為憑（見原審卷第123頁、第135至 140頁），且甲○○於上開期日在臺北湖南同鄉會理事會會議 ，到場擔任記錄工作等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項 ㈦），而臺北湖南同鄉會亦自陳，其並未要求人員上班需打 卡記錄時間等語（見原審卷第269頁），揆諸前開規定及說 明，自應認甲○○之主張為實。則甲○○依前揭規定請求臺北湖 南同鄉會給付休息日出勤工資2,333元【計算式：（30,000 元÷30日÷8小時×4/3×2小時＋30,000元÷30日÷8小時×5/3×4小 時)×2日＝2,333元，元以下四捨五入】，為有理由。 ⒋93年4月27日至98年4月30日舊制退休金 ⑴按勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算， 適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其 當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各 該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法 後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第17條及第 55條規定計算」。揆其立法意旨，乃因勞基法於73年7月30 日制訂公布後，有部分行業因經營型態、管理制度及工作特 性等因素適用上確有窒礙難行，遂由主管機關分批公告各行 業應適用勞基法之時點，而各行業於公告適用勞基法後，勞 基法適用前之相關規範應如何銜接適用逐生疑慮，基於法律 不溯及既往原則，勞基法並未規定溯及施行前適用，嗣勞基 法於85年12月27日增訂公布第84條之2，以資規範勞工在適 用勞基法前、後之工作年資及退休金之給與標準。又按勞工 退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1項規定，勞工必須 具備下列要件，其適用勞基法退休金制度之工作年資，始應 予保留：⒈該條例施行前已適用勞基法之勞工。⒉該條例施行 後仍服務於同一事業單位之勞工。⒊該條例施行後選擇適用 新制之勞工。具備上開3要件之勞工，始有保留年資規定之 適用，勞雇雙方才可依同條第3項規定，約定結清年資。 ⑵查臺北湖南同鄉會為社會團體，自98年5月1日開始適用勞基 法，有行政院勞工委員會98年3月11日勞動一字第098013016 7號函可按（見本院卷第35頁）。臺北湖南同鄉會自98年5 月1日起始適用勞基法，依上開說明，其自98年5月1日起即 應適用新制，此部分甲○○無選擇舊制之權利，亦無依勞退條 例第11條第1項請求雇主結清之舊制年資可言。 ⑶再按「人民團體選任職員之選舉罷免、工作人員之管理與財
務之處理，其辦法由中央主管機關定之」，人民團體法第66 條定有明文，中央主管機關依此規定制定之社會團體工作人 員管理辦法第7條規定：「專任工作人員之薪給支給基準、 福利事項、保險、資遣、退休或撫卹等有關事項，由社會團 體視其財務狀況由理事會訂定，提會員（代表）大會通過後 實施」。經查，臺北湖南同鄉會於適用勞基法前之96年12月 25日訂定系爭管理辦法，並經第8屆第3次會員代表大會通過 （見原審卷第187頁），是就甲○○適用勞基法前階段之工作 年資及退休金給與標準，應依系爭管理辦法，而依100年6月 28日修正通過之系爭管理辦法第21、22條分別規定：「工作 人員之退職原因分為左列四種：一、因傷病不能繼續工作者 。二、本會精簡工作人員員額者。三、工作人員自請退（辭 ）職者。四、本會理監事會改組或理事長更換未經續聘者。 」、「前條退職人員，依左列規定給與一次退職金：一、基 數：以工作人員退職時之當月薪額為1個基數。二、自到職 之日起服務滿3年者給與1個基數，以後每滿1年增發1個基數 ；滿1個月以上者，按比例發給。但最高以5個基數為限…」 （見原審卷第192頁），依此計算其適用勞基法前階段之工 作年資及退休金後，甲○○之基數為3（計算式：1＋1×2＝3）， 再依此計算其於適用勞基法前階段之退休金為9萬元（計算 式：30,000元×3＝90,000元），而兩造不爭執臺北湖南同鄉 會已依系爭管理辦法第21條規定於111年4月15日匯付5個基 數即15萬元退職（休）金予甲○○（見不爭執事項㈢），自已 高於依系爭管理辦法計算之退休金額。
⑷從而，臺北湖南同鄉會就適用勞基法前之階段即93年4月26日 至98年4月30日依系爭管理辦法第22條規定，實際核給甲○○1 5萬元之退休金，已高於依系爭管理辦法第22條計算應給付 之退休金9萬元，臺北湖南同鄉會自無短付之情形。故甲○○ 請求臺北湖南同鄉會自93年4月26日起至98年4月30日止年資 之舊制退休金31萬5,000元，尚乏依據。 ⒌新舊制資遣費
⑴按勞工依第14條不經預告終止勞動契約者，雇主應依下列規 定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計 算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個 月者以1個月計，勞基法第14條第4項準用第17條規定甚明。 次按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後， 仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者， 其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年 資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，雇主應依各法
規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費 或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約 依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例 計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17 條之規定；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後 30日內發給，勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項 、第2項分別定有明文。又所謂平均工資，係指計算事由發 生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得 之金額，勞基法第2條第4款亦有明文。
⑵經查，兩造不爭執甲○○於111年間每月工資為3萬元（見不爭 執事項㈠），則自甲○○111年6月2日離職（該日不算入），計 算前6個月內所得工資總額期間應溯至110年12月2日，共計1 82日，月均日數30.33日，期間回溯各月工資分別為1,000元 （計薪期間1日）、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、 2萬9,032元（本月計薪期間自12月2日至31日，共30日）， 合計18萬32元。計算平均工資即為3萬2元【計算說明：離職 前6個月薪資總和180,032元÷離職前6個月總日數182日×離職 前6個月之月均日數30.33日，元以下四捨五入】。又甲○○自 93年4月26日開始任職於臺北湖南同鄉會至111年6月2日離職 日止，其自98年5月1日起適用勞退新制，新制資遣年資為13 年1個月又1天，新制資遣基數為6（最高以發給6個月平均工 資為限），甲○○得請求臺北湖南同鄉會給付之資遣費為18萬 12元（計算式：月薪×資遣費基數）。
⑶至甲○○請求舊制資遣費部分，臺北湖南同鄉會自98年5月1日 起始適用勞基法，其自98年5月1日起即應適用新制，此部分 甲○○無選擇舊制之權利，亦無依勞退條例第11條第1項請求 雇主結清之舊制年資可言。再者，臺北湖南同鄉會於適用勞 基法前之96年12月25日訂定系爭管理辦法，並經第8屆第3次 會員代表大會通過（見原審卷第187頁），是就甲○○適用勞 基法前階段之工作年資及資遣費給與標準，應依系爭管理辦 法，而依100年6月28日修正通過之系爭管理辦法，並未規定 甲○○得請求臺北湖南同鄉會給付資遣費，是其請求臺北湖南 同鄉會給付舊制資遣費，即屬無據。
⒍預告工資
⑴按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給 付預告工資，惟預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不 經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示 僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，
即可推知「明示其一，排除其它」之立法意旨，是勞工既不 經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理 。
⑵查系爭勞動契約係由甲○○依勞基法第14條第1項第5、6款規定 主動終止乙節，既經認定如上，則臺北湖南同鄉會自無庸給 付預告工資，是原告主張依勞基法第14條第2項、第17條等 規定，請求臺北湖南同鄉會給付預告工資3萬元，不應准許 。
⒎從而，臺北湖南同鄉會應給付甲○○侯111年4月16日至同年6月 1日工資4萬6,000元、110年至111年度特別休假未休工資4,0 00元、111年4月16日與同年月30日休假日出勤工資2,333元 、新制資遣費18萬12元，總計為23萬2,345元。六、綜上所述，甲○○依系爭勞動契約、勞基法第22條第2項規定 ，請求臺北湖南同鄉會給付111年4月16日至同年6月1日工資 4萬6,000元；依勞基法第38條第4項規定，請求臺北湖南同 鄉會給付110年至111年度特別休假未休工資4,000元；依勞 基法第24條第2項規定，請求臺北湖南同鄉會給付111年4月1 6日與同年月30日休息日出勤工資2,333元；依勞退條例第12 條第1項規定，請求臺北湖南同鄉會給付新制資遣費18萬12 元，以上總計為23萬2,345元，為有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許之 部分，為臺北湖南同鄉會敗訴之判決，於法未合，臺北湖南 同鄉會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又原 審就上開應准許之部分，命臺北湖南同鄉會如數給付，並依 職權宣告假執行，及就上開不應准許之部分，為甲○○敗訴之 諭知，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別 予以駁回。另甲○○追加請求臺北湖南同鄉會就23萬2,345元 自起訴狀繕本送達翌日即111年9月7日（見原審卷第31頁、 第33頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之追加，則無理由， 應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無逐一論述、審究之必要，附此 敘明。
八、據上論結，本件臺北湖南同鄉會之上訴及甲○○追加之訴，均 為一部有理由、一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
勞動法庭 審判長法 官 薛嘉珩
法 官 林怡君 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 書記官 張月姝
附表：甲○○請求之項目、金額與請求權基礎（金額單位為新臺幣 ）
編號 項 目 原審請求 之金額 （原審卷第143頁） 二審請求 之金額 （本院卷第89至91頁） 請求權基礎 備 註 1 111年4月16日至同年6月30日工資 76,000元 75,000元 系爭勞動契約、勞基法第22條第2項 原審認甲○○之請求有理由 2 110年至111年度特別休假未休工資 4,000元 勞基法第38條第4項 原審認甲○○之請求有理由 3 111年4月16日、同年月30日休息日出勤工資 2,334元 2,333元 勞基法第22條 2日各6小時，原審認甲○○之請求於2,333元內有理由，甲○○就敗訴部分未上訴 4 93年4月26日至98年4月30日舊制退休金 315,000元 315,000元 勞基法第55條 原審認甲○○之請求於16萬5,000元範圍內有理由，甲○○就敗訴部分未上訴 5 新舊制資遣費 332,500元 332,500元 勞退條例第12條第1項 原審認甲○○之請求無理由，甲○○提起上訴請求之 6 預告工資 30,000元 30,000元 勞基法第14條第2項、第17條 原審認甲○○之請求無理由，甲○○提起上訴請求之 扣除 退 職 金 150,000元 150,000元 合 計 605,834元 608,833元