臺灣臺中地方法院民事判決
112年度簡上字第189號
上 訴 人 林香蘭
趙國忠
趙芷妍
趙育德
趙慶鈴
趙育鋌
趙國毅
共 同
訴訟代理人 陳琮涼律師
莊一慧律師
被 上訴 人 泰弘建設有限公司
法定代理人 謝慶富
訴訟代理人 張百勛律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年3月
31日本院豐原簡易庭111年度豐簡字第747號第一審判決提起上訴
並為訴之變更，本院於民國113年4月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但「請求之基礎事實同一」、「擴張或減縮應受判決 事項之聲明」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」 、「該訴訟標對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人 之人為當事人」、「訴訟進行中，於某法律關係成立與否有 爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其 法律關係之判決」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」者 ，不在此限，民事訴訟法第436之1條、第446條第1項、第25 5條第1項第1款至第7款分別定有明文。而同法第255條第1項 第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴，就 原請求之事實及證據資料，於審理變更或追加之訴得加以利 用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符訴訟經濟。 又在第二審以請求之基礎事實同一而追加當事人者，須於對 造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼
顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106 年度第13次民事庭會議決議參照）。次按「當事人因情事變 更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，.. .在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者， 原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自 當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該 判決之上訴為裁判」（最高法院71年度台上字第3746號判決 意旨參照）。
貳、經查，本件上訴人於原審時，以原證3之協議書（下稱原證3 協議書）之法律關係為訴訟標的，並聲明：被上訴人應將坐 落臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱10-10地號土地）移 轉登記為上訴人所有。（下稱起訴聲明，見原審卷第17頁） 。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，後並具狀陳稱10 -10地號土地之現所有權人為訴外人孟玲玲，於民國112年8 月24日追加孟玲玲為被告，並依原證3之協議書、上訴人之 被繼承人趙清橋與原地主間之臺中市豐原區調解委員會109 年中市豐調字第795號調解書（下稱系爭調解書）等，先位 請求孟玲玲應將其所有之10-10地號土地，移轉登記為上訴 人所有，並為訴之變更，以備位請求被上訴人依原證3協議 之約定，將上訴人原有地上物及一、二樓擋土牆外之凸出物 、水泥地板回復拆除前之原狀（見本院卷一第93頁，卷二第 220頁）。其中追加孟玲玲部分，本院另以裁定駁回上訴人 此部分追加，先予敘明。至本件上訴人變更聲明請求被上訴 人依原證3協議之約定，將上訴人原有地上物及一、二樓擋 土牆外之凸出物、水泥地板回復拆除前之原狀部分，經核該 變更之訴與原訴之請求權基礎均係基於原證3協議之法律關 係，且渠主要爭點均相同，相關證據資料亦可繼續援用，應 認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，上訴人所為 訴之變更，自應准許，並由本院專就變更後之新訴為裁判， 先予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、訴外人趙清橋與被上訴人於109年12月就坐落臺中市○○區○○ 段0000地號土地（下稱10-2地號土地）事宜達成協議，並簽 立原證3協議書，約定：「第一條：1、甲方（即趙清橋）願 依109.10.20豐原地政事務所複丈成果圖（即原證3協議書後 之附件一，下稱附件成果圖）標示B之土地部分（如附件一 ），於中華民國110年3月29日為基準日，前、後一星期拆除 所有地上物（含騰空建物）及一、二樓擋土牆外之凸出物（ 如附件像片），並清理完成後交予乙方（即被上訴人），始
進行第二條約定。2、甲方將上列地上物之屋頂棚拆除清空 後，乙方負責將水泥地板切割分離，切割費用由乙方負責。 」；「第二條：1、乙方同意依109.10.20豐原地政事務所複 丈成果標示A之土地部分（如附件一）於甲方完成上述第一 條約定後二個月內，無償調解分割予甲方，但由甲方自行辦 理分割、過戶，其相關一切費用及稅金皆由甲方自行完全負 擔，乙方應配合辦理，絕無異議。2、倘屆時甲方依約定完 成上述第一條約定後二個月內，乙方尚未自豐原區復興段10 -2地號之原地主取得土地產權時，亦需負責協調原地主將A 之土地無條件過戶予甲方，甲方無須負擔土地增值稅。若乙 方未能依照第二條之約定則須負責將甲方已拆除之工程（如 附件像片）恢復原狀並概括承受所有費用。」。二、是依原證3協議書第1條記載，訂約雙方應係約定於110年3月 22日至000年0月0日間，由趙清橋將附件成果圖標示B部分地 上物之屋頂、雨棚等物拆除清空，再由被上訴人將該部分之 水泥地板切割分離。嗣趙清橋委由被上訴人將上訴人所有之 地上物為拆除、切除，被上訴人僱工到場實施拆除作業時， 因該處為住家後門，當時兩造於現場達成協議，同意趙清橋 保留4塊磁磚寬度之水泥板供開門後落腳用，以避免跌落之 危險，是趙清橋確實已遵期履行原證3協議書所定之拆除義 務，將原證3協議附件成果圖標示B部分土地地上物之屋頂棚 拆除清空，並配合被上訴人切割分離水泥地板，即已依原證 3協議書之約定完成第1條第1項之約定事項，孟玲玲始會其 後出具原證5之協議書（下稱原證5協議書）欲供趙清橋簽署 。而附件成果圖所標示A之土地部分業已於110年6月29日由1 0-2地號土地分割為10-10地號土地，並由被上訴人法定代理 人謝慶富之配偶孟玲玲於110年10月1日取得所有權，惟被上 訴人不僅遲不依原證3協議書第2條之約定履行協議，甚至要 求將原證3協議書變更為原證5協議書，然經趙清橋拒絕而未 簽訂。趙清橋遂於110年12月13日以存證信函通知被上訴人 履行協議，被上訴人則於110年12月21日以存證信函向趙清 橋表示拒絕履行協議。嗣趙清橋於起訴後之111年10月29日 死亡，其繼承人係上訴人，上訴人乃依法承受訴訟。三、承上，趙清橋確實已經履行原證3協議書所定拆除、騰空之 義務，至切割水泥地板部分，係依兩造於施工當日合意之範 圍進行切割分離，被上訴人嗣後毀約不欲履行，反而主張趙 清橋迄未履約，顯是顛倒黑白，自無可採。退步言之，縱使 認為趙清橋有未能如期完成拆除之情事，依法亦僅是被上訴 人得定期催告履行並得請求損害賠償之問題，況嗣後因被上 訴人遲不履約，上訴人為表誠意，已自行雇工將前開4塊地
磚寬度之水泥板切齊牆面，上訴人於履行給付義務後，得請 求被上訴人履行契約。
四、將原證3協議書第2條第1、2項約定內容相互參照，並自契約 之主要目的及經濟價值觀察，可知兩造間之約定係：於上訴 人完成協議第1條約定後二個月內，被上訴人應自10-2地號 土地原地主處取得土地之所有權，再由被上訴人自10-2地號 土地分割出10-10地號土地，並移轉登記予上訴人，惟由上 訴人自行辦理分割、過戶；倘於上訴人完成原證3協議書第1 條約定後二個月，被上訴人仍未能自10-2地號土地原地主處 取得土地之所有權，則被上訴人應協調原地主將附件成果圖 標示A部分土地即10-10地號土地無條件過戶予上訴人；又倘 若被上訴人未能依約履行，則須負責將上訴人已拆除之工程 恢復原狀並承受上訴人因此支出之費用。參被上訴人曾於00 0年00月間，前往上訴人家中與趙清橋討論原證3協議書以及 後續與原地主間調解事宜，被上訴人之法代謝慶富當時不斷 向趙清橋表示其願意擔保10-10地號土地之移轉；及被上訴 人曾於110年12月13日寄發原證7存證信函予趙清橋，表示： 「於台端給付義務履行完畢前…我司並無先行協調移轉登記 上開地號土地予台端之義務。」等語，而當時趙清橋與原地 主間之調解書早已簽立完成等情，可知被上訴人依原證3協 議書所應履行之義務，從來皆不是僅協調原地主與趙清橋間 成立調解而已，而係擔保至原地主將10-10地號土地無條件 過戶予趙清橋為止。準此，既然10-2地號土地嗣後經原地主 讓與孟玲玲，被上訴人前揭協調原地主將10-10地號土地無 條件過戶予上訴人之義務已陷於給付不能，則依原證3協議 書第2條第2項後段之約定，被上訴人即應負責將上訴人已拆 除之工程恢復原狀。為此，爰依原證3協議書及繼承之法律 關係，提起本件訴訟，請求被上訴人履行原證3協議第2條第 2項後段之約定等語。
貳、被上訴人則以：
一、趙清橋依據原證3協議書應負拆除義務之範圍，始終係原證3 協議書附件成果圖標示A部分即10-10地號土地外，越界侵占 分割出10-10地號後位在10-2地號土地上如附件成果圖標示B 部分地上物，未曾合意變更原證3協議書為保留4塊地磚寬度 之樓地板，然趙清橋未依原證3協議書第1條第1項約定拆除 ，並禁止被上訴人切割分離門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00 0巷00號建物（下稱系爭建物）面向10-2地號土地測越界的 水泥地板即4塊地磚寬度之樓地板，現場並遺留有不明之水 電瓦斯管線，以及未完成清理之鋼筋與廢棄物，未清理完成 ，不能認為上訴人已依債務本旨提出給付，從而根本不生提
出效力，被上訴人自不負原證3協議書第2條對待給付之義務 。
二、又依據原證3協議書第2條約定，被上訴人所負擔之義務是無 償協調土地分割事宜，被上訴人於趙清橋尚未依原證3協議 書第1條約定拆除B部分前，即於110年1月22日促成10-2地號 原地主張光烈、張原慶陸、張揚美等3人與趙清橋在臺中市 豐原區調解委員調解成立，簽立系爭協議書，被上訴人已履 行協調、促成10-2地號土地原地主與上訴人之被繼承人趙清 橋成立調解，並分割出10-10地號土地之義務，被上訴人並 未違反原證3協議書之對待給付義務之客觀事實。反而是趙 清橋未依原證3協議書第1條第1項約定拆除地上物，被上訴 人亦於110年12月底寄發存證信函向趙清橋表明其尚未依約 拆除地上物之意旨。
三、被上訴人既未違反原證3協議書之約定，則上訴人於第二審 以被上訴人違反原證3協議書協議為由，備位聲明求為被上 訴人依附件成果圖所標示B部分及原證3協議書附件照片所示 ，將上訴人原有地上物及一、二樓擋土牆外之突出物、水泥 地板，回復拆除前之原狀云云，亦無理由等語，資為抗辯。叄、兩造不爭執事項（見本院卷一第174-175頁）：一、趙清橋與被上訴人於000年00月間簽立原證3協議書約定「第 一條：1.甲方（即趙清橋）願依109 年10月20日豐原地政事 務所複丈成果圖標示B之土地部分（如附件一），於中華民 國110年3月29日為基準日，前後一星期拆除所有地上物（含 騰空建物）及一、二樓擋土牆外之凸出物（如附件相片）， 並清理完成後交予乙方（即被上訴人），始進行第二條約定 。2.甲方將上列地上物之屋頂朋拆除清空後，乙方負責將水 泥地板切割分離，切割費用由乙方負責。」；「第二條：1. 乙方同意依109年10月20日豐原地政事務所複丈成果圖標示A 之土地部分（如附件一）於甲方完成上述第一條約定後二個 月內，無償調解分割予甲方，但由甲方自行辦理分割、過戶 ，其相關之一切費用及稅金皆由甲方自行完全負擔，乙方應 配合辦理，絕無異議。2.倘屆時甲方依約定完成上訴第一條 約定後二個月內，乙方尚未自豐原區復興段10-2地號之原地 主取得土地產權時，亦需負責協調原地主將A之土地無條件 過戶予甲方，甲方無須負擔土地增值稅。若乙方未能依照第 二條之約定則須負責將甲方已拆除之工程（如附件相片）恢 復原狀並概括承受所有費用。」（即原審卷第29-34 頁）。二、趙清橋於110年1月22日與臺中市○○區○○段0000地號土地之原 所有人簽立系爭調解書，約定「三、對造人願於110年4月5 日以前自行拆除、騰空建物（成果圖B）完畢，聲請人等願
連帶負責於（成果圖B）拆除後負責將（成果圖B）水泥板切 割分離，切割費用由聲請人等負擔。」、「四、聲請人等同 意將複丈成果圖標示（A）之土地無償過戶予對造人，並於 前項水泥板切割分離後60日內兩造偕同至臺中市豐原地政事 務所辦理分割協議登記手續」（即原審卷第137-141頁）。三、孟玲玲於110年10月1日登記為10-2地號土地及10-10地號土 地所有權人。
四、孟玲玲於110年間提出原證5協議書記載：「因甲方（即趙清 橋）已將越界乙方土地（即孟玲玲同市○區○段0000地號）上 之物件拆除，故乙方願依原調解書（附件一）及原協議書（ 附件二）之約定，將已調解分割之上列10-10 地號土地（20 .59 平方公尺），無償給予甲方，並由甲方行辦理過戶，其 相關之一切費用及稅金由甲方完全負擔，乙方應配合辦理， 絕無異議」予趙清橋（即原審卷第45-46 頁），另趙清橋於 110 年間提出附加協議書給被上訴人（即原審卷第47-48頁 ）。
五、趙清橋於110 年12月13日以存證信函通知被上訴人履行協議 （即原審卷第51-52 頁），被上訴人於110 年12月13日函覆 趙清橋未履行協議（即原審卷第53-55 頁）。肆、得心證之理由：
一、上訴人主張趙清橋與被上訴人簽訂原證3協議書，而10-10地 號土地係由10-2地號土地分割而出，10-10地號土地由孟玲 玲於110年10月1日取得所有權；又趙清橋於起訴後之111年1 0月29日死亡，其繼承人係上訴人，經上訴人依法承受訴訟 等情，業據上訴人提出原證3協議書、10-10地號土地第一類 登記謄本、趙清橋戶籍謄本、上訴人戶籍謄本、繼承系統表 等件為證（見原審卷第29-34、79、177-193頁），且為被上 訴人所不爭執（見不爭執事項一、三），堪信上訴人此部分 之主張為真，應屬可採。至上訴人主張其及趙清橋確實已經 履行原證3協議書所定拆除、騰空之義務，被上訴人未能依 約履行，須負責將上訴人及趙清橋已拆除之工程恢復原狀， 則為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：上訴人 及趙清橋是否已遵期履行原證3協議書第1條所定之拆除義務 ？上訴人依原證3協議書第2條第2項後段請求被上訴人應回 復上訴人及趙清橋拆除前之原狀，有無理由？茲說明如下。二、上訴人及趙清橋未遵期履行原證3協議書第1條所定之拆除義 務：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事
實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年度上字第917號裁判意旨參照）。再按 原證3協議書第1條約定：「1、甲方（即趙清橋）願依109.1 0.20豐原地政事務所複丈成果圖（即原證3協議書後之附件 一）標示B之土地部分（如附件一），於中華民國110年3月2 9日為基準日，前、後一星期拆除所有地上物（含騰空建物 ）及一、二樓擋土牆外之凸出物（如附件像片），並清理完 成後交予乙方（即被上訴人），始進行第二條約定。2、甲 方將上列地上物之屋頂棚拆除清空後，乙方負責將水泥地板 切割分離，切割費用由乙方負責。」。
㈡依上揭原證3協議書第1條第1項之約定內容，可知上訴人之被 繼承人趙清橋應於110年3月29日基準日前、後一星期即自11 0年3月22日至110年4月5日期間，就如附件成果圖所示編號B 土地上之地上物全部拆除、清理後交予被上訴人；拆除、清 理之方法及與被上訴人之分工方式、分工範圍即如原證3協 議書第1條第2項之約定。是趙清橋就10-2地號土地上之地上 物依原證3協議書之約定，應全部予以清除，有兩造簽立之 原證3協議書及所附之附件成果圖、現場照片為證（見原審 卷第29-34頁）。然查，上訴人就附件成果圖所示編號B土地 上之地上物，於111年3月18日前尚有4塊磁磚寬度水泥板未 拆並不爭執，並自承拆除4塊磁磚寬度水泥板之時點為111年 3月18日（見本院卷二第223頁），是認上訴人之被繼承人趙 清橋並未於原證3協議書約定之期間內履行其契約義務，堪 可認定。上訴人雖辯稱：當時保留4塊磁磚寬度水泥板係為 供開門後落腳用，以避免跌落之危險，且經被上訴人同意等 語，然其前開所言屬就原證3協議書所為契約變更之主張， 為變態事實，上訴人須就簽約雙方事後有變更契約之合意事 實負舉證責任，先予敘明。
㈢經查，就被上訴人是否同意保留4塊磁磚寬度水泥板一情，證 人即進行施工之工人許龍財到庭證稱：「（問：當時是誰請 你過去現場？工程內容為何？）謝慶富，打掉一樓廚房後方 陽台以及移除水池突出物，打到與擋土牆切齊」、「（問： 你是否知道那時為何沒有做到跟擋土牆切齊？）屋主太太有 跟我們說有跟謝慶富通過電話，他同意說要留4塊磁磚，但 是我當場有打電話去問謝慶富，謝慶富說沒有同意要留4 塊 磁磚，後來因為已經到中午，我們就休息到1點半再繼續施 工，我們沒有全部打完就走了。」、「（問：從1點半到你
們離開之前，你們是否沒有就那4 塊磁磚做施工？）對，沒 有。」、「（問：為什麼？）我不曉得，他們在裡面討論， 我不清楚。」等語（見本院卷一第359-361頁）；證人即一 同進行施工之許龍財之子許佳偉到庭證稱：「（問：你們是 否整個完成之後才離開？）沒有完成。」、「（問：為何沒 有完成？）一開始謝慶富跟我們說是切除到跟房屋外牆切齊 ，在我們施工的過程當中，屋主太太有跟我們說要留幾塊磁 磚，讓他們比較好進出，我跟她說我們是聽從謝慶富的，他 告訴我們要拆除哪些部分，我爸爸打電話跟謝慶富再次確認 要拆除到哪裡，謝慶富告訴我們是整個切齊，我不知道他們 後來討論的結果，我們拆除到一半就沒有完工了。」、「（ 問：你們是否沒有去問他們討論的結果？）對，因為沒有辦 法施工，我們就收工具下班了。」、「（問：對於你們最後 留4 塊磁磚沒有切除的部分，謝慶富有無表示什麼意見？他 們雙方後來有無講好？）我不太清楚他們有沒有講好，我只 知道不太愉快。」、「（問：你是否有聽到他們不愉快的過 程？）我們施工到一半，謝慶富有過來跟我們說原本講好的 東西，他們又變來變去。」、「（問：是否謝慶富在下午的 時候有過來跟你們抱怨？）對。」、「（問：你們為何先從 4 塊磁磚的部分開始做切割，而不是一開始就依照謝慶富的 指示，跟一般工程慣例不符？）因為我們原本是要切齊，後 來屋主太太跟我們說要留幾塊讓他們好進出，我們是邊施工 ，他們邊討論，討論到最後不歡而散，所以就照這樣而已， 我們沒有再施工。」、（問：關於工程切除的部分，你們是 否先切一部分之後，再一刀一刀往裡面切？）因為在協調的 過程中，他們沒有很明確的結果，我們是依照雇傭者說的切 除，但他們一下要變更一下又要留，我們也不敢一次就用好 。」等語（見本院卷一第364-368頁），足徵被上訴人之法 定代理人謝慶富於施工當日，對於趙清橋及其太太翻異先前 約定、臨時請求保留4塊磁磚寬度之水泥板一情，未表認同 允諾，而與趙清橋及其太太有所爭執，且最後因不歡而散， 謝慶富亦未再告知證人許龍財、許佳偉確切之施工寬度是否 有所變更，以及是否已屬完工。承上，實難認定施工當日趙 清橋已與被上訴人另外成立新的合意、保留4塊磁磚寬度之 水泥板不用切除，上訴人此部分所為主張，要難可採。 ㈣至證人即協助趙清橋住家清掃事項之馬桂娘雖到庭證稱：「 （問：每天去那邊打掃的時間為何？）早上8點到中午12點 」、「（問：妳有無看到謝慶富跟趙清橋在討論房屋水泥切 割問題？）我人在後面，他們在前面，我是有聽老闆娘說本 來要留3塊地磚，老闆娘要求再多留1塊，怕踏出去時跌倒。
」、「（問：謝慶富回答什麼？）應該是說好，老闆娘才會 要求要多留1塊。」等語（見本院卷一第353-355頁）。惟查 ，其於同次作證時亦稱：「（問：工人在施工的時候，趙清 橋跟謝慶富在做什麼？）我不瞭解，因為我在後面搬東西。 」、「（問：妳是否親耳聽到趙清橋跟謝慶富討論說要留4 塊磁磚？還是聽老闆娘說的？）我聽老闆娘說的。」等語（ 見本院卷一第356、357頁）。是依前開證人馬桂娘之完整證 述內容可知，證人馬桂娘就謝慶富是否同意保留4塊地磚寬 度之水泥板一情，先是出於臆測推論，後又表示係聽聞自趙 清橋之太太而得，其就該部分本件爭點所為之證詞，應無足 採，尚難認定被上訴人之法定代理人謝慶富有同意保留4塊 磁磚寬度水泥板不用切割一節甚顯。
㈤況查，上訴人辯稱：趙清橋已於111年3月18日拆除前揭4塊磁 磚寬度水泥板等語，並提出現場照片為證（見本院卷二第22 3頁，原審卷第35頁），姑不論實際拆除上開4塊磁磚寬度水 泥板之時間為上訴人主張之111年3月18日前後，或被上訴人 主張之111年12月16日之後（見本院卷二第223頁），均益徵 趙清橋確實並未與被上訴人就是否保留4塊磁磚寬度水泥板 一事，達成不用切割之新約定，趙清橋始會依照原本原證3 協議書之約定，最終決定切除4塊磁磚寬度之水泥板。上訴 人雖另稱：係因雙方糾紛一直未獲解決，趙清橋為了表示誠 意，始自行退步，將協商保留之4塊磁磚寬度水泥板拆除等 語（見本院卷二第223頁），然經被上訴人爭執在卷，上訴 人並未提出任何佐證為據（見本院卷二第223頁），難認可 採。且查，依前開上訴人所提照片之現場狀況觀之（見原審 卷第35頁），至少尚有三處塑膠管自系爭建物延伸凸出至10 -2地號土地上，並有廢棄板材、鋁梯等雜物置於附件成果圖 所示編號B土地上，自難認已依約履行拆除義務、並合於原 證3協議第1條約定「拆除所有地上物（含騰空建物）及一、 二樓擋土牆外之凸出物（如附件像片），並清理完成後交予 被上訴人」之情形。另查，上揭4塊磁磚寬度水泥板之拆除 時間，既非屬原證3協議書第1條第1項約定之「110年3月29 日基準日前、後一星期即自110年3月22日至110年4月5日」 期間，則趙清橋未「遵期」履行原證3協議書第1條所定之拆 除義務，亦洵堪認定。趙清橋未依原證3協議書第1條第1項 履行，無從進行原證3協議書第2條之事項，復經原證3協議 書第1條第1項載明在卷（見原審卷第29頁），是上訴人主張 本件最重要的事在於有無拆除，而非有無遵期拆除等語（見 本院卷一第252頁），缺乏依憑，並無可採。三、上訴人依原證3協議書請求被上訴人應回復上訴人拆除前之
原狀，並無理由：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上 字第79號判決意旨參照）。次按原證3協議第2條約定：「1. 乙方同意依109 年10月20日豐原地政事務所複丈成果圖標示 A之土地部分（如附件一）於甲方完成上述第一條約定後二 個月內，無償調解分割予甲方，但由甲方自行辦理分割、過 戶，其相關之一切費用及稅金皆由甲方自行完全負擔，乙方 應配合辦理，絕無異議。2.倘屆時甲方依約定完成上訴第一 條約定後二個月內，乙方尚未自豐原區復興段10-2地號之原 地主取得土地產權時，亦需負責協調原地主將A之土地無條 件過戶予甲方，甲方無須負擔土地增值稅。若乙方未能依照 第二條之約定則須負責將甲方已拆除之工程（如附件相片） 恢復原狀並概括承受所有費用」（見原審卷第29頁）。 ㈡經查，趙清橋未遵期履行原證3協議書第1條所定之拆除義務 ，已如前述，是依原證3協議書第1條第1項「…並清理完成後 交予乙方（即被上訴人），始進行第二條約定。」之約定（ 見原審卷第29頁），被上訴人本無須再履行原證3協議書第2 條之約定，亦無未踐行催告而須繼續履約之問題可言，上訴 人不得依原證3協議書第2條第2項之約定請求被上訴人將已 拆除之工程恢復原狀至明。上訴人提起本件上訴，並變更聲 明請求被上訴人依附件成果圖所標示B土地部分及兩造間協 議附件照片所示，將上訴人繼承自趙清橋之原有地上物及一 、二樓擋土牆外之凸出物、水泥地板回復拆除前之原狀，即 無理由，應予駁回。
㈢況查，原證3協議書第2條係約定若趙清橋於期限內完成原證3 協議第1條拆除地上物工作後，被上訴人同意無償協調10-2 地號土地之原地主將原證3協議書附圖標示A之土地過戶予趙 清橋（見原審卷第29頁），是被上訴人就10-2地號土地之分 割及移轉所有權部分，僅負有與原地主協調分割、移轉事宜 之義務，被上訴人既已協調10-2地號原地主張光烈、張原慶 陸、張揚美等3人與趙清橋成立調解（見不爭執事項二）， 有臺中市豐原區調解委員會調解書在卷可參（見原審卷第13 7頁），則被上訴人依約應盡之義務即已完成。上訴人雖稱 ：109年12月被上訴人法定代理人謝慶富與趙清橋商討原證3 協議書相關事宜時，謝慶富即不斷表示願意擔保10-10地土 地之移轉等語，然依上訴人自始未就此情舉證以實其說，參 以上訴人所提109年12月20日謝慶富與趙清橋、趙清橋之女 兒趙芷妍、謝慶富之太太孟玲玲之對話內容譯文可知（見本
院卷一第115-127頁），趙芷妍一再要求謝慶富要擔任原地 主移轉土地之連帶保證人，謝慶福及孟玲玲則一再回稱需要 參考調解委員之意見，並未明確應允，是無從採認謝慶富確 實已與趙清橋達成擔保10-2地號土地之分割及移轉事宜。又 上訴人主張：被上訴人既曾於110年12月13日寄發原證7之存 證信函表示：「在台端給付義務履行完畢前...我司並無先 行協調移轉登記上開地號土地予台端之義務」，而當時趙清 橋與原地主間之調解書早已於110年1月22日簽立完成，足見 被上訴人依據原證3協議書應履行之義務並非僅是協調成立 調解而已等語，惟依照前開原證7之存證信函內容審之（見 原審卷第53-55頁），被上訴人主要係在敘明趙清橋並未於1 10年3月29日前後一星期拆除所有地上物，並未履行原證3協 議書第1條第1項之義務，故被上訴人自無進行原證3協議書 第2條事項之必要。被上訴人雖於趙清橋依約遵期拆除完畢 前，提前履行原證3協議書第2條所定之「無償協調原地主與 趙清橋達成調解」之義務（見本院卷一第229頁），然無從 因此反推成被上訴人即應具「擔保原地主分割及移轉10-2地 號土地予趙清橋」之義務，或「過戶10-2地號土地予趙清橋 」之義務，蓋被上訴人本非地主，其無從過戶，亦無從決定 土地之分割及移轉事宜，倘若當時確係約定被上訴人應負擔 保之責，何必載明「負責協調」、「無償調解」等文字，而 不逕自記載「擔保分割移轉」即足？是上訴人該部分之主張 ，亦無可採。
㈣上訴人雖另主張孟玲玲曾於110年間提出原證5協議書予趙清 橋，而原證5協議書記載：「因甲方（即趙清橋）已將越界 乙方土地（即孟玲玲同市○區○段0000地號）上之物件拆除， 故乙方願依原調解書（附件一）及原協議書（附件二）之約 定，將已調解分割之上列10-10 地號土地（20.59 平方公尺 ），無償給予甲方，並由甲方行辦理過戶，其相關之一切費 用及稅金由甲方完全負擔，乙方應配合辦理，絕無異議」等 語（見原審卷第45-46 頁），可見趙清橋已將越界之地上物 拆除，然姑不論上訴人自承係於111年3月18日始拆除最後4 塊磁磚寬度的水泥板（見本院卷二第223頁），已於前述，1 10年間趙清橋顯無將越界土地上地上物拆除完畢之事實；該 等原證5協議書上亦無任何人之簽名，實難認已生任何文件 上之約定效力，其上所載之文字，無從表彰任何之意義，且 無從為有利於上訴人之解釋，堪以認定。況上訴人主張：「 ...始終都是希望回到原來的協議，...從頭到尾就是想履行 原證3的那份協議」等語（見本院卷一第371頁），益徵上揭 原證5協議書於本件訴訟不生任何之影響，上訴人執以而為
其主張之佐證，並無可信。
㈤從而，上訴人為訴之變更，依原證3協議書第2條第2項後段約 定，請求被上訴人依附件成果圖所標示B土地部分及兩造間 協議附件照片所示，將上訴人原有地上物及一、二樓擋土牆 外之凸出物、水泥地板回復拆除前之原狀，均屬無據。伍、綜上所述，上訴人依原證3協議書及繼承之法律關係請求被 上訴人依附件成果圖所標示B土地部分及兩造間協議附件照 片所示，將上訴人原有地上物及一、二樓擋土牆外之凸出物 、水泥地板回復拆除前之原狀，為無理由，應予駁回。本件 上訴人變更之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗， 併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。柒、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 17 日 民事第三庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 蔡嘉裕 法 官 林秉暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 17 日 書記官 黃舜民
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