臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 羅名哲
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第42111號、第59271號），本院判決如下：
主 文
羅名哲犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號2、16所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號4、11所示之物均沒收。
犯罪事實
一、羅名哲於民國112年6月28日0時許，原欲販賣海洛因予支大 恆，然因雙方對於價格無法達成共識而未進行交易。於同日 16時26分許，經警持搜索票就支大恆位於臺中市○區○○街00 巷00號租屋處執行搜索，自支大恆處，當場扣得第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命等物（另案業已提起公訴 ）。支大恆為配合警方查緝毒品上手，於同年8月22日以通 訊軟體FACETIME與羅名哲聯繫購買毒品海洛因之事宜，羅名 哲明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法 不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，與支大恆約定以新臺幣（下同）1萬3000元價格販賣海洛 因1包，雙方遂於羅名哲位於臺中市○○區○○○路000號新杜拜 社區住處後門進行毒品交易。於同日17時50分許，經支大恆 將1萬3000元交付予羅明哲，羅名哲則交付海洛因1包予支大 恆後，員警隨即上前逮捕而販賣未遂，並自支大恆處扣得羅 名哲所交付之海洛因1包(即附表編號16部分)。員警復持搜 索票至羅名哲位於臺中市○○區○○○路000號6樓之8住處執行搜 索，當場扣得如附表編號1至15所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告羅名哲(下稱被告)以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第103-104頁），
檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前亦未對該等證據之證 據能力聲明異議（本院卷第155-167頁），本院復審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為 證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞 法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱(見偵42111卷第41-43、45-52、205-208頁 、本院卷第103、164、166頁)，核與證人支大恆於警詢及偵 訊時之證述大致相符(見他卷第17-20、21-32、47-49、171- 173頁、偵42111卷第57-60頁)，並有本院搜索票、臺中市政 府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【112年8 月22日17時52分、臺中市○○區○○○路000號後門處及129號6樓 之8】、贓物認領保管單、證人支大恆於警局撥打電話予被 告之錄影畫面及毒品交易對話譯文、被告與證人支大恆之通 訊軟體對話擷圖、蒐證畫面及現場照片、購毒鈔票照片、臺 中市政府警察局第六分局112年度保管字第3841、4436號、1 12年度安保字第1199號、112年度毒保字第473號扣押物品清 單、扣押物品照片、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、衛 生福利部草屯療養院112年8月31日草療鑑字第1120800650號 、112年9月11日草療鑑字第1120800651號鑑驗書、法務部調 查局濫用藥物實驗室112年11月10日調科壹字第11223923450 號鑑定書、臺中市政府警察局第六分局113年2月27日中市警 六分偵字第1130025826號函檢附員警職務報告在卷可稽(見 偵42111卷第73-81、85-89、93、121-125、127-139、165-1 77、221、229-231、233、241、245、247-253、261-263、2 75-276頁、本院卷第127-129頁)，並有扣案如附表編號2、4 、11、16所示之物可資佐證，足認被告上開任意性之自白與 客觀事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與本案購毒者即證人支大恆並非至親，僅為一般毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告應無甘冒重罪處罰之風險，而親自經手交付毒品及收取購毒款項等事宜之可能，且被告於準備程序時亦自陳：我大約比成本多加價2000、3000元後再賣給證人支大恆等語(見本院卷第103頁)，堪認被告就本案毒品交易，主觀上確有以販賣第一級毒品之方式，賺取價差利益之營利意圖甚明。三、綜上所述，本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第 一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪 。又被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販 賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
(一)查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判刑確 定後，由本院以108年度聲字第1433號裁定定應執行有期徒 刑1年確定(下稱甲案)；又因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣嘉義地方法院以108年度嘉簡字第160號判決判處有期 徒刑4月確定(下稱乙案)，甲、乙兩案經接續執行，於108年 11月27日假釋付保護管束，於109年3月20日保護管束期滿未 經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。考量被告於前 案及本案所為，均屬反毒品危害防制條例之案件，且相較於 前案僅為施用毒品，本案甚且販賣毒品予他人，本案犯行較 諸於前案顯得更加嚴重，足徵被告對於刑罰之反應力、自制 力及守法意識顯然薄弱，所為具有特別之惡性，縱使加重其 法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔之 罪責，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨及依刑法第47條 第1項規定，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒 刑部分不得加重外，其他法定刑部分，均予以加重其刑。(二)查獲上手減刑部分：
被告雖供稱其毒品來源為販毒藥頭「小蕙」、「姉」、「姐 22」所提供，惟查，依據臺中市政府警察局第六分局113年2 月27日中市警六分偵字第1130025826號函檢附員警職務報告 記載(見本院卷第127-129頁)，由於被告未能提供明確交易 時、地，亦無其他客觀事證相佐，故本案難以追查毒品上手 身分，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故本案應 無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適 用，併此敘明。
(三)查被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，惟因證人支 大恆僅係配合警方查緝毒品上手，並無購毒之真意而不遂， 所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
(四)犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均就上開犯罪事實坦承 不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
(五)本案有刑法第59條之適用：
按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟及中小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無
之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非 全然一致，但毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑卻同 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言不可謂不重，故宜 考量行為人之客觀犯行與主觀惡性等情，審酌是否猶可憫恕 ，以決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則，以免失之過苛。審酌被告本案販賣第 一級毒品之數量非鉅，販毒次數僅為1次，所得利益非多， 顯不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 ，其犯罪情節當非可與大盤、中盤毒梟者等量齊觀，且被告 先前僅有持有及施用毒品之前科紀錄，而無販賣毒品之素行 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則衡諸其販賣第 一級毒品海洛對於國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之 影響，以及被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅1次且數量 尚非至鉅等情，依前揭說明，客觀上應認尚有情可憫恕、情 輕法重之處，爰依刑法第59條裁量減輕其刑，復依刑法第70 條規定遞減輕之。又本案販賣毒品之數量、次數已資為刑法 第59條酌量減輕其刑之事由，又經依法減輕其刑後酌量減輕 之，已無憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭示之縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當之情，是無依該判決意旨再減輕其刑至二分之一之必要 ，附此敘明。
(六)被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，有前開刑之加重及減輕事 由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因對於人體有 莫大之戕害，復為國家法令所禁止，為圖一己之私利，竟漠 視毒品之危害性，而為上開販賣第一級毒品之犯行，所為嚴 重危害國民身心健康及社會風氣，殊值非難；惟念及被告犯 後坦承犯行之態度，兼衡被告之素行(排除構成累犯部分， 不予重複評價)、本案販賣毒品數量、金額、犯罪動機、目 的、手段、所生危害，暨被告自陳學歷為國中肄業，入監前 從事鋼構工作，經濟狀況普通，未婚，需要扶養母親等一切 情狀(見本院卷第165頁)，量處如主文所示之刑。肆、沒收部分
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。扣案如附表編 號2、16所示之海洛因5包、1包，均經送驗檢出含有第一級 毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年11 月10日調科壹字第11223923450號鑑定書在卷可憑(見偵4211
1卷第275-276頁)，且被告自承附表編號16所示之海洛因1包 為本案之販毒標的，附表編號2所示之海洛因5包則為被告販 賣所餘之毒品(見本院卷第108-109、162頁)，均屬違禁物， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之 。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。按犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。經查，扣案如 附表編號11所示之手機1支為被告用以聯絡本案毒品交易所 用之工具，扣案如附表編號4所示之夾鏈袋1批則為販毒時用 以分裝毒品之工具，業據被告陳明在卷(見本院卷第108、16 2頁)，依前揭說明，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收。三、至於扣案如附表編號1、3、5至10、12、14至15所示之物， 本案並無證據證明該等扣案物與本案有關，自無庸宣告沒收 。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告著手販毒後，雖有自證人支大恆處收取1萬3000元(即附表編號13部分)，然而，該筆款項業經證人支大恆領回，此有贓物認領保管單可佐(見偵42111卷第93頁)，故被告並未保有此部分犯罪所得，自無庸宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官郭姿吟到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 林芳如
法 官 何紹輔
法 官 魏威至
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳弘祥
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項 數量 備註 1 針筒 3支 自羅名哲處扣得，見偵42111卷第79-81、235頁 2 海洛因 5包 3 甲基安非他命 2包 4 夾鏈袋 1批 5 非裝器具 3支 6 不明粉末 3包 7 k盤 1個 8 磅秤 1個 9 4號夾鏈袋 1批 10 Iphone 12(黑色)手機 1支 11 Iphone 11(黑色)手機 1支 12 新臺幣4萬9500元 13 新臺幣1萬3000元（已發還支大恆） 14 網篩分裝器具 2支 15 車牌 2面 16 海洛因 1包 自支大恆處扣得，見偵42111卷第89、235頁